Решение № 2411 от 11.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10690/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на АЙ СИ ДЖИ БИ АД, представлявано от Т. Милева и Г. Сатлас, приподписана от адв. Колева, срещу решение 15222/22.08.2024 година на Административен съд София-град (АССГ) по адм.д. 3552/2024 година. С последното е отхвърлена жалбата му срещу решение РД-02-16-233/18.03.2024 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 (РУО на ОПИК 2014-2020г.) за определяне на финансова корекция.

Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди,че решението на първоинстанционния съд е неправилно и необосновано по следните съображения:

На първо място сочи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил представените с жалбата доказателства и доводи срещу законосъобразността на административния акт, не е изложил мотиви във връзка със същите и е игнорирал напълно обстоятелствата, към които бенефициерът е реферирал в жалбата си, за да обоснове тезата си за неоснователно определена финансова корекция. Сочи,че са нарушени разпоредбите на чл. 172а, ал. 2 от АПК, както и разпоредбите на чл. 12 и чл. 235, ал. 2 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК), приложими на основание чл. 144 от АПК.

На второ място сочи, че решението е неправилно, доколкото при постановяването му съдът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Сочи, че съдът не е обсъдил в пълнота изложените в първоинстанционната жалба възражения и свързаните с тях доказателства, както следва:

I.Необсъждане на констатции и индикатори за законосъобразност на обществената поръчка от предходни проверки.

1. Сочи, че е изложил конкретни аргументи за немотивираност на решението за определяне на финансова корекция поради неотчитане на резултатите и изводите на компетентните органи от извършени предходни проверки, като съдът не е обсъдил нито естеството и значението на тези проверки, нито данните за законосъобразност на обществената поръчка, съдържащи се в представените в тази връзка писмени доказателства.

1.1. Първоинстанционният съд напълно игнорирал обстоятелството, че върху законосъобразността на процедурата вече е бил упражнен последващ контрол под формата на проверки, в които посочените нередности не са били преценени като нарушения.

1.2. Посочва, че незачитането на одита на Европейската комисия (ЕК) е в противоречие със съдебната практика на ВАС, според която макар проверката да не оказва влияние върху съдебното производство, не може да се пренебрегне фактът, че при одита не са установени нарушения, съответстващи на тези на ЗОП.

2. Сочи, че в първоинстанционната жалба са коментирани становищата залегнали в одитен доклад на ЕК от 2021 г.

2.1. Относно одитния доклад на ЕК от 2021 г. посочва, че не са констатирани нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, поради което тези констатации не трябва да бъдат неглижирани от националните органи, макар и да нямат задължителен характер за УО.

2.2. По отношение на предходна проверка извършена през 2021 г. от УО сочи, че тя е достатъчно изчерпателен тест за законосъобразността на процедурата. Изводите за нередност, изложени в обжалваното решение били изцяло нови, като несъмнено те произтичали изцяло от одитния доклад на ИА ОСЕС. Посочва, че сама по себе си тази проверка не отговаря на стандартите за одит, с оглед необосноваността на получените резултати и краткото време, в което се предполага, че е анализирал всички аспекти на обекта на проверка. Именно краткият срок, в който се е произнесъл, поставял под съмнение качеството на одитната дейност и адекватността на нейните резултати.

II. Методиката за оценка на офертите съответства на нормативните изисквания.

1. Сочи, че в мотивите на първоинстанционния съд единствено се преповтарят констатациите в решението за определяне на финансова корекция и не е направен собствен анализ на методиката за оценка на офертите, като не са обсъдени възраженията на възложителя. Според касатора решението е немотивирано и неправилно в частта, в която съдът потвърждава изводите на УО за незаконосъобразна методика, като за част от констатациите не били формирани мотиви.

По отношение необосноваността и неправилността на мотивите за незаконосъобразност на методиката обосновава, че правилата и начинът на оценяване са посочени по ясен и разбираем за участниците и оценителната комисия начин, а изводът в обратния смисъл се дължи изцяло на превратното и противоречащо на съдържанието на методиката тълкуване. Чрез методиката бенефициерът е целял съпоставимост и възможност за сравняване на офертите, като всички оценявани елементи от предложенията на участниците са пряко свързани с предмета на поръчката. Оспорват се изводите на съда, че методиката допускала оценка на предложения, които не отговарят на минималните изисквания. Неоснователно било и твърдението на съда, че използваните в методиката фрази и изрази като аргументация за ефективността", аргументиран анализ", ще доведе до качественото изпълнение", съобразен с производствените и логистични добри практики, както и със спецификите на проекта", степен на автоматизация на процесите" били общи и нямали относителна тежест, което създавало предпоставки за субективно и произволно оценяване. Сочи, че възложителят е включил в методиката елементи от критично значение за качеството на изпълнение на поръчката, които поради естеството на дейностите от предмета й, към които се отнасят, не позволяват определянето на чисто емпирично (количествено) измерими критерии за оценка. С оглед на това при дефинирането на преимуществата се използвали понятия, разпознаваеми за специалисти в съответната област, които били формулирани, по начин, който да гарантира ясно и еднакво разбиране както от страна на участниците при подготовката на офертите, така и от оценителната комисия при оценката им. Поставените критерии били обективни и въз основа на тях може да се направи преценка на нивото на качество на офертите с оглед на наличието на конкретни предложения, надграждащи минималните изисквания на възложителя, а не на пълнотата и начина на представяне на информацията. Наличието на даден брой преимущества по конкретен подпоказател носело точно определен брой точки.

Заключението на съда, че се оценяват пълнотата и начина на представяне на информацията, а не качествените характеристики на самото предложение, се базирали на грешното разбиране за пълнота на офертата.

По отношение на възможността участниците да предложат допълнителни дейности във връзка с процеса на управление на договора, които са идентифицирани като необходими за строителния процес и е обоснован техният принос за повишаване на качеството на изпълнението, първоинстанционният съд, без каквито и да било мотиви приел, че отново е налице неяснота как участниците да изготвят своите предложения и как евентуално след това те ще бъдат сравнени и оценени .

В заключение според касатора, включените в методиката подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците и им осигурявали достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Условията, заложени в методиката били относими към качеството на крайните резултати, описани достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки, какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по-голям брой точки. Предвиден бил начин на оценяване, който позволявал обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, описани били показателите за оценяване и ясно били дефинирани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не били създадени предпоставки за различното им тълкуване от страна на участниците или на оценителната комисия. Показателите за оценка на качеството и предвидените надграждащи обстоятелства били пряко свързани с предмета на обществената поръчка и с организацията на нейното изпълнение. С оглед подадените значителен брой заявления за участие била очевидна липсата на разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Обобщава, че не е налице нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредба за посочване на нередности).

III. Изпълнителят отговаря на всички изисквания за подбор.

1. По отношение на второто твърдяно нарушение изводите на първоинстанционния съд били отново бланкетни, като не бил извършен собствен анализ на фактическите и правни обстоятелства по делото. Съдът не бил обсъдил изложените доводи и възражения, и представените писмени доказателства, които били от съществено значение за спора. Не били коментирани: - обективната невъзможност изискването за оборот да бъде приложено към подизпълнителите пропорционално на вида и дела от предмета на обществената поръчка, който ще изпълняват; - доказателствата за съответствие на подизпълнителите с изискванията за икономическо и финансово състояние в контекста на декларираното в хода на процедурата и на реалния дял, който им е възложен; - необходимостта чл. 66, ал. 2 от ЗОП да се прилага в синхрон с разбирането на европейския законодател изискването за съответствие с критериите за подбор да се разпростира само върху техническите способности на подизпълнителите, съответно на критериите за подбор да отговарят само тези, на чийто капацитет ще се разчита при изпълнението; - липсата на основание за прилагане на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, както и неправилната правна квалификация на нередността.

2. Обективна невъзможност за пропорционално прилагане на изискуемия оборот

2.1 Според касатора изискването за съответствието на подизпълнителите с поставените критерии за подбор е възможно да бъде проверено, ако заложените от възложителя критерии се отнасят пряко към дейностите, които се предвижда да бъдат превъзложени, а когато критериите са количествени, трябва да е възможно тяхното съответно (като вид) и пропорционално (като стойност) отнасяне, в зависимост от начина, по който са описани критерият, от една страна, а от друга - частта (видът и делът) от поръчката, която ще бъде възложена на съответния подизпълнител. Видно от ЕЕДОП на кандидата АВАКС било, че посочените подизпълнители били с ясно изписани дейности, които ще изпълнява всеки подизпълнител, докато делът в процентно изражение от поръчката бил посочен приблизително. Поради това и пропорционалното прилагане на количествените критерии за общ оборот и специфичен оборот обективно не е било възможно, съответно не е било дължимо от бенефициера. Предвид невъзможността за установяване на конкретна стойност на изискуемия оборот, която да бъде проверявана, не е имало пропуск от страна на оценителната комисия да констатира несъответствия в заявлението на изпълнителя. От друга страна, определянето на размер на изискуемия оборот спрямо максималния процент за даден подизпълнител не е обосновано и не почивало на никаква нормативна основа. Проследени са действията на бенефициера спрямо кандидатите и е обосновано, че извършените от него действия са последователни и в съответствие с правната рамка, като е установено, че видно от документите в процедурата, сред отстранените кандидати нямало такъв, който да е бил отстранен поради несъответствие на негов подизпълнител с изискванията за общ и специфичен оборот, и делът да не е бил посочен в конкретен размер, позволяващ пропорционално да бъдат приложени критериите за оборот. По тези аргументи касаторът приема, че изводите на първоинстанционния съд, че е било налице задължение за възложителя да провери съответствието на оборотите на подизпълнителите съобразно приблизителните дялове, са неправилни.

3. Установяване на финансовия оборот на подизпълнителите на АВАКС С.А.

3.1 Според касатора от данните на обществената поръчка е видно, че всички подизпълнители извършват търговска дейност и реализират оборот от дейността си, поради което не е налице твърдяното несъответствие нито по отношение на тримата подизпълнители с по-малък процент - Шнайдер Електрик Софтуер Спейн С.Л. ( Шнайдер"), Контролтест ООД ( Контролтест") и Линардос Сингъл Мембър П.К. ( Линардос") - за които е изтъкнат като дефицит недостатъчен общ оборот, нито за подизпълнителя Метрон Енерджи Апликейшънс С.А. ( Метрон"), за който се твърди неизпълнение на критерия за специфичен оборот. Изискванията, които са приети за изпълнени на база информацията в ЕЕДОП, били доказани преди сключване на договора със съответните предвидени в закона документи, като по отношение на оборота на подизпълнителите са представени финансови отчети. Обосновано е, че изискуемите документи са били приложени и са част от досието на поръчката, поради което сключването на договора не е незаконосъобразно. Законосъобразността на договора се потвърждавала и от анализа на съответствието на подизпълнителите с изискванията за икономическото и финансовото състояние в контекста на реалния дял от поръчката, който им е възложен за изпълнение от АВАКС С.А. . В заключение обосновава, че по отношение на избрания изпълнител не е налице несъответствието с критериите за подбор, описано в решението, което изключва наличието на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите.

4. Особености при тълкуването и прилагането на чл. 66 от ЗОП:

Развити са подробни съображения, по които касаторът твърди, че изискването за съответствие с критериите за подбор следва да се разпростира само върху техническите способности на подизпълнителите, съответно на критериите за подбор да отговарят само тези, на чийто капацитет ще се разчита при изпълнението.

5. Липса на нарушение на чл. 67, ал. 5 от ЗОП

Според касатора при разглеждането на заявлението за участие в процедурата на АВАКС не е било налице фактическо основание за прилагане на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Приема за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че е липсвала информация в ЕЕДОП за финансовите обороти на подизпълнителите, като сочи, че не е ясно какви доказателства е следвало да се изискат по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП и каква информация е трябвало да бъде проверена по този начин.

6. Неправилна правна квалификация

Оспорва квалификацията на нарушението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите, като твърди, че нередността по т. 14 предполага промяна или неправилно прилагане на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите.

Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение, като неправилно и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД-02-16-233/18.03.2024 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 (РУО на ОПИК 2014-2020г.) за определяне на АЙ СИ ДЖИ БИ АД на финансова корекция. Претендира разноски по приложен списък.

С нарочна молба касаторът прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС), който да даде отговор на следните въпроси:

1. Следва ли чл. 79, ал .1, пар. 2 от Директива 2014/25/ЕС да се тълкува в смисъл, че ако възложител принципно е задължен да проверява съответствието на посочен от кандидат или участник подизпълнител с критерий за подбор, например изискване за минимален общ оборот, то възложителят е длъжен да извърши проверката и в случай че делът от поръчката, който ще бъде превъзложен, не е фиксиран, а е провизорен (плаващ) процент с горна граница, чиято реална стойност може да бъде и много под тази горна граница?

2. В случай че отговорът на поставения по-горе въпрос е положителен, следва ли възложителят да изиска замяната на подизпълнител, който доказва наличие на икономическо и финансово състояние или на технически и професионални способности в рамките на посочения провизорен процент, но под неговата горна граница, напр. при посочен подизпълнителски дял от до 1,5% от поръчката подизпълнителят е реализирал общ оборот, съответстващ на 1% от поръчката?

Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020г., чрез експерт с юридическа правоспособност Григорова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба в съдебно заседание и по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна. Относно искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на същото.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и на искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София - град е образувано по жалба на АЙ СИ ДЖИ БИ АД, срещу решение РД-02-16-233/18.03.2024 година на ръководителя на УО на ОПИК 2014 -2020 г. С решението на АЙ СИ ДЖИ БИ АД е определена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор Р-09-С от 10.10.2019 година с изпълнител АВАКС С.А. на стойност 17 602 470 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Съдът е мотивирал осъществени нарушения както следва:

1. на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1. незаконосъобразна методика за оценка и

2. на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

Според съда нарушението по т. 1 осъществява нередност по т. 11, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а нарушението по т. 2 осъществява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

По възраженията за допуснати от АССГ съществени процесуални нарушения и правилно приложение на материалния закон:

1. Основателно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е установил фактическа обстановка по спора, а пренасяйки фактическата обстановка, установена от органа в мотивите на съдебното си решение, е направил извод за материална законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 от АПК. Така решението е постановено в нарушение на чл. 172а, ал.2 от АПК.

Съобразно нормата на чл. 172а, ал. 2 АПК, решението на съда следва да бъде мотивирано. Мотивите са писмени съображения на съдебния състав, обосноваващи акта. Те обхващат преценката на доказателствата, фактическите установявания и правните изводи на съда, въз основа на които съдебният състав е постановил решението. Въз основа на изложените мотиви се извършва преценка за правилността на постановеното решение и затова писмените съображения на съда следва да бъдат ясни, непротиворечиви и да обосноват становището по съществото на правния спор.

Безспорно мотивите на съдебния акт отразяват правораздавателната дейност на решаващия съд и трябва да съдържат негови собствени фактически и правни изводи (виж мотивите към т. 19 от Тълкувателно решение 1 от 4.01.2001 г. на ВКС по т.гр.д. 1/2000 г., ОСГК).

В конкретната хипотеза, съставът на първоинстанционния съд е направил общи изводи за законосъобразност на административния акт, които са бланкетни и формални, и не се основават на каквито и да било фактически и правни установявания.

Решението на АССГ не съдържа свои фактически установявания въз основа на анализ на писмени доказателства в процедурата по определяне на финансова корекция. Пренасянето на част от текста на оспорения административен акт в мотивите на съдебното решение като установявания на РУО не означава нито мотивиране на съдебния акт, нито фактическа установеност на релевантните за решаването на спора факти. Липсата на установеност на фактическото основание за издаване на административния акт прави съдебното решение постановено в разрез с предписанията на чл. 172а, ал. 2 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК.

Категорично в случая липсват установявания от първата съдебна инстанция по фактите в частта за твърдените от РУО нарушения на ЗОП, които да са извършени въз основа на анализ на доказателствата в процедурата по поръчката и тази по определяне на финансовата корекция. Първоинстанционният съд не е изложил никакви собствени съображения, като не е разгледал и отговорил на нито едно от възраженията или доводите в жалбата.

Преценката на доказателствата и излагането на изводи по фактите за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респ. ще ги лиши от същинска касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по обжалване на административния акт.

Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд София-град, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти във връзка с приложената правна квалификация и отговори на възраженията и доводите посочени в първоинстанционната жалба.

Съдът следва да установи съответстващата на доказателствата по делото фактическа обстановка.

В случая първоинстанционният съд не е изследвал дали така твърдените от РУО нарушения са осъществени, дали квалификацията на нарушенията съответства на изложените факти, дали квалификацията на нередностите е съответна на нарушенията, дали процентният показател корекция е правилно определен, това са все въпроси по съществото на спора, които не са анализирани от административния съд.

Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и обстоятелства и обсъди възраженията изложени в жалбата.

Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила прави обективно невъзможно обсъждането по същество. Цялостната проверка досежно материалната законосъобразност на акта е възпрепятствана от нарушението допуснато от съда.

По отношение на искането за отправяне на преюдициално запитване, направено с молба от 11.06.2024 г., чрез адв. Колева (лист от 32 до 35 от делото), настоящият касационен състав намира искането за неоснователно предвид произнасянето на касационната инстанция в насока връщане на делото за ново разглеждане, поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необходимостта от фактически установявания, т. е. изясняване на относимите към спора факти и съответно приложението на материалния закон към така установените факти.

Относно претендираните разноски по делото ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото и съобразно изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд