Решение № 11757 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8284/2014 г.

Решение № 11757 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8284/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "РМ - Титан Секюрити" ЕООД; "Бат Секюрити" ЕООД и "Рак" ООД, като участници в ДЗЗД "Консорциум Енерго Секюрити", срещу решение № 692 от 27.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-500/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателите правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, представляван в производството от юрк. Панайотова, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Кремък" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Стайков взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни - "3 С Сот" Ад и "Вип секюрити" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Пъблик секюрити Сървизис" не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на ДЗЗД "Консорциум Енерго Секюрити" срещу Решение № 310-ЕВН-13-СН-У3-П02/31.03.2014 г. за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договаряне в обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД". Твърденията са, че комисията за провеждане на процедурата е назначена в незаконосъобразен състав, тъй като не са определени членове, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит. Твърдението се отнася както към състава, назначен по чл. 34, ал. 2 ЗОП, така и за двамата външни експерти, привлечено по чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Следващото възражение е свързано с констатацията на помощния орган, че обединението не удовлетворява минималните изисквания за специфичен оборот, възлизащ на не по-малко от 25 000 000 лв. (двадесет и пет милиона лв.), за последните три приключили финансови години. Изложени са доводи, че комисията за провеждане на процедурата следвало да приеме и оборота от продажба на оборудване, използвано за техническото обезпечаване на охранителната дейност на други клиенти, доказан от "Рак" ООД, съдружник в ДЗЗД "Консорциум Енерго Секюрити" в размер на 21 884 000 лв., който е безспорно доказан от приложените финансови отчети, които след одиторска проверка са публикувани в Търговския регистър. Допълнително е изложено, че при изпълнение на процесната поръчката, на "Рак" ООД, като участник в обединението ще бъде възложено осъществяване на функциите по обезпечаване техническото оборудване, която е необходима дейност за изпълнение на предмета. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение като законосъобразен административен акт. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: с Решение № 310-ЕВН-13-СН-У3-П01/26.11.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД". Видът на процедурата посочен като договаряне с обявление. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочила е, че като минимални изисквания за икономически и финансови възможности възложителят е поставил следните условия: Кандидатът следва да представи заверени документи (копие от годишен баланс и отчет за приходи и разходи на фирмата), в случай че не са публично достъпни, които са предмет на поръчка за охранителна дейност - общо за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) не по-малко от 25.000.000 (двадесет и пет милиона) лева без включен ДДС. Със заповед от 17.01.2014 г. на възложителя се назначава комисия за провеждане на обществената поръчка в състав: Георги Хърсев - представител на отдел "Инфраструктура" - СН; Светлан Събев - представител на отдел "Инфраструктура" - СН; Антон Граматиков - представител на отдел "Управление на измервателни данни" - НМ; Хагоп Дикиджиян - представител на отдел "Управление на измервателни данни"- НМ; Цветелина Панайотова - правоспособен юрист; Белослав Стоев - експерт Снабдяване; Йовчо Йовчев - експерт Снабдяване; Христо Иванов - външен експерт, уникален номер ВЕ - 1695 в списъка, воден от АОП; Румен Нанов - външен експерт, уникален номер ВЕ - 3540 в списъка, воден от АОП. За резервни членове са определени: Милан Асенов - представител на отдел "Инфраструктура" - СН; Никола Убчев - "Управление на измервателни данни" - НМ; Атанас Попов - "Управление на измервателни данни"- НМ; Пенка Конакчиева - правоспособен юрист; Атанас Тодоров - правоспособен юрист; Владимир Чалъков - експерт Снабдяване. Приложени са и писмени доказателства относно професионална квалификация и практически опит на назначения помощен орган. Обсъдила е протокола от дейността на помощния орган на възложителя, където е отразено, че са представени са Отчети за приходите и разходите и Счетоводни баланси за 2010 г., 2011 г. и 2012 г. от "БАТ СЕКЮРИТИ" ЕООД, "РМ ТИТАН СЕКЮРИТИ" ЕООД и "РАК" ООД - Съдружници в ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ - ЕНЕРГО СЕКЮРИТИ", от които са видни печалба и положителен финансов резултат на кандидата - приложени заверени копия. Кандидатът, на база счетоводните документи по предходната точка, е представил от името на Съдружниците попълнени в оригинал Декларации за общия годишен оборот от предоставени услуги и продажби на стоки, които са предмет на поръчка за охранителна дейност - общо за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., от които е видно разпределението на общия оборот в размер на 14 876 715,27 лева без включен ДДС по години. Въз основа на тази констатация комисията е приела, че не следва да бъде е допуснат в процедурата и да не представя първоначална оферта кандидатът ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ - ЕНЕРГО СЕКЮРИТИ". Посочени са следните мотиви: Неизпълнение на задължителните минимални условия за участие в процедурата, посочени в т. 2.3. от Раздел Икономически и финансови възможности на Обявлението за участие в обществената поръчка, тъй като кандидатът е представил доказателства за наличието на общ оборот, предмет на поръчката от охранителна дейност, в размер на 14 876 715, 27 (четиринадесет милиона осемстотин седемдесет и шест хиляди седемстотин и петнадесет лв.) без включен ДДС, което не изпълнява посочената минимална стойност от възложителя за критерия за участие в процедурата. С Решение № 310-ЕВН-13-СН-У3-П02/31.03.2014 г. възложителят, приемайки предложението на помощния орган е обявил кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договаряне в обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД", както следва: "Кремък" ЕООД, гр. Стара Загора; "ДЗЗД "Пъблик Секюрити Сървисиз", София. С решението е посочено, че за участие в договарянето не следва да бъде поканен кандидатът ДЗЗД "Консорциум Енерго Секюрити" по мотиви, съдържащи се в протокола на комисията по подбор. При тези данни по преписката, КЗК е анализирала доводите за незаконосъобразност, направени в жалбата. Приела е за неоснователни твърдените нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Посочила е, доколкото видът на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка е договаряне с обявление, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 88, ал. 1 ЗОП, съгласно която за провеждането на процедурата възложителят назначава комисия по реда на чл. 34 - 36 ЗОП. При назначаването на помощния орган, изискванията на ЗОП са стриктно спазени от възложителя. В състава на комисията са включени експерти с квалификация по целия предмета на обществената поръчка. Във връзка с физическата охрана е назначен външният експерт Христо Иванов, а за охраната, осъществявана с технически средства - Румен Нанов. И двамата са надлежно включени в списъка на външните експерти, воден по реда на чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и притежават изискуемите от закона образователен ценз и практически опит. За неоснователни са приети и възраженията в жалбата по отношение на констатациите на помощния орган, че обединението не удовлетворява минималните изисквания за специфичен оборот, възлизащ на не по-малко от 25 000 000 лв. (двадесет и пет милиона лв.), за последните три приключили финансови години. Обосновала е този извод с констатацията, че в предмета на поръчката не са предвидени доставки на технически средства за извършване на охранителна дейност, тъй като средствата, с които изпълнителят ще предоставя възложената му услуга по охрана, не са предмет на обществената поръчка, а само техническата обезпеченост, с която се изпълнява възложената работа. В подкрепа на този извод е цитиран ЗЧОД, където е посочено, че охраната, осъществена с технически средства, е също вид охрана, която се извършва с помощта на технически системи за сигурност и представлява дейност по наблюдение и контрол с технически средства на охраняваните обекти и получените сигнали. С оглед изложеното органа по преразглеждане е приел решението на възложителя за законосъобразно и мотивирано и е отхвърлил оспорването. Така постановеното от КЗК решение е необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Незаконосъобразен е извода на КЗК за законосъобразност на действията на помощния орган на възложителя при преценката несъответствия между условията на възложителя, въведени като задължително изискване в т. 2.3 от раздел II. "Икономически и финансови възможности на кандидата" и представените доказателства от страна на участника ДЗЗД "Консорциум Енерго Секюрити". В тази част на своето решение КЗК се е задоволила да възприеме изцяло аргументите на възложителя, изразени в представеното от него становище, без да обсъди, както възраженията в жалбата, така и изискванията на възложителя, заложени в одобрената документация. Основателни в този смисъл са доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения от комисията по подбор в хода на провеждане на договарянето. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че в Обявлението, раздел II."Икономически и финансови възможности на кандидата" е записано следното: 1. Кандидатът следва да представи заверени документи /копие от годишен баланс и отчет за приходи и разходи на фирмата/, в случай, че не са публично достъпни, които са предмет на поръчка за охранителна дейност- общо за последните три години /2010, 2011 и 2012 г./ не по-малко от 25.000.000 лева, без включен ДДС. 2. Кандидатът следва да представи застраховка "Обща гражданска отговорност" за охранители, които предвижда да участват при изпълнението на обществената поръчка за осъществяване на охранителна дейност с ползване на огнестрелно оръжие за нанесени имуществени и неимуществени вреди на възложителя, с лимит не по-малък от 100 000 лева и валидна към датата на подаване заявлението за участие. В документацията за участие, неразделна част от обявлението на възложителя, в раздела "Критерии за подбор" в раздел на II. "Икономически и финансови възможности на кандидата" т. 2.3, за доказване на икономическите и финасовите възможности на кандидатите е въведено въведено изискване за годишен оборот - "Общ минимален годишен оборот от представени услуги, които са предмет на поръчката за охранителна дейност - общо за последните три години - 2010,2011 и 2012,не по-малко от 25.000.000 лева, без включен ДДС, което следва да докажат с представени заверени копия на ОПР и Декларация. От приложената възлагателна преписка- папка 11 се установява, че в изпълнение на тези изисквания ДЗЗД "Консорциум Енерго секюрити" са представили следните документи: договор за ДЗЗД от 19.12.2013 г.; Допълнително споразумение към договора от 19.12.2013 г.; доказателства за икономически и финансови възможности за участие в процедурата - заверени счетоводни баланси на участниците в ДЗЗД с приложени към тях отчети за приходите и разходите за 2010, 2011 и 2012 г., декларация от представляващите дружеството, участници в обединението за общия оборот и оборота на стоки, предмет на поръчката за последните три години, съгласно изискванията на възложителя. За провеждане на процедурата, възложителят със заповед от 17.01.2014 г. е назначил комисия в състав от 9 члена, чиято дейност е обективирана в протокол от 20.01.2014 г. за отваряне заявленията на участниците, протокол от 14.02.2014 г. за разглеждане на подадените заявления за участие в съответствие с критериите за подбор и протокол от 25.03.2014 г. за резултатите от предварителен подбор. От съдържанието на протокол от 14.02.2014 г. /л. 394 и сл. от делото/ се установява, че след проверка на заявлението на участниците, по отношение на участника ДЗЗД" Консорциум Енерго секюрити", комисията е констатирала липса на документи и/ или несъответствия с критериите за подбор, като в т. 1.2 е посочено - декларация в оригинал за общия годишен оборот от предоставени услуги, които са предмет на поръчката за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., представена от "Рак" ООД в качеството му на съдружник в обединението, необходима за изпълнение на критерия описан в т. 1.3 от раздел II."Икономически и финансови възможности на кандидата" на документа Критерии за подбор. Останалите несъответствия, констатирани от комисията са във връзка с непредставена декларация 3 за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от ЗОП, непредставени документи о т участника в обединението "Бат Секюрити " ЕООД във връзка с раздел III "Технически възможности" на документа за подбор и Допълнително споразумение към договора от 19.12.2013 г. на участниците в обединение"ДЗЗД"Консорциум- Енерго секюрити". На участниците е предоставен петдневен срок за отстраняване на констатираните нередовности. В дадения от комисията срок, от страна на представляващия дружеството "Рак " ООД Таня Петкова е представена декларация в оригинал за общия годишен оборот от стоките, които са предмет на поръчката за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., съобразно предмета на поръчката и начина на разпределение на дейностите между участниците при осъществяването на предмета. Представено е и допълнително споразумение от 19.12.2013 г. между участниците в обединението във връзка с участие в откритата процедура за възлагането на обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД", където в т. 3, съдружниците в обединението са извършили разпределение на дейностите между тях, като в т. 3.1 съдружника "Бат секюрити" ЕООД е поел задължението за осъществяването на 24 часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от възложителя, а в т. 3.2. по отношение на съдружника "Рак" ООД е отбелязано - доставка на необходимите технически средства за извършване на охраната по т. 3.1 от споразумението. Видно от приложената декларация /папка 11 от преписката/, участникът "Рак" ООД е декларирал като общ оборот и оборот от стоки, сходни с предмета на поръчката сумата от 21 884 000 лева, реализирани от продажба на оборудване на дейности по охрана с технически средства, обособени в две графи - продажби на стоки по предмета на поръчката и приходи от продажби на стоки, свързани с осъществяване на дейности по охрана с технически средства. Другите двама участника "Бат секюрити" ООД и "РМ Титан секюрити" ЕООД са представили декларации за общ оборот от предоставени услуги, съответно - 11 585 000 лева и 3 268 715 лева, отново съобразно съответното разпределение на дейностите за участие в процедурата. На 25.03.2014 г., комисията по подбор е разгледала заявленията на участниците, като в общия преглед на зявлението на участника "ДЗЗД "Консорциум- Енерго секюрити", документи изискуеми съгласно т. 2.1 до т. 2.3 от раздел II. "Икономически и финансови възможности на кандидата" на документа Критерии за подбор е констатирала в т. 2.3, че на базата на счетоводните документи представени от участниците в обединението са представени декларации за общ годишен оборот от предоставени услуги и продажби на стоки, предмет на поръчката общо в размер на 14 876 715,27 лева от които за "Рак" ООД е посочена сумата от 23 000 лева. Отразено е в заключение, че до процедурата не следва да бъде допуснат кандидата ДЗЗД "Консорциум Енерго секюрити" с мотив - неизпълнение на задължителните минимални изисквания за участие в процедурата посочени в т. 2. 3 от раздел на II. "Икономически и финансови възможности на кандидата" на документа Критерии за подбор - Общ минимален годишен оборот от предоставени услуги които са предмет на поръчка за охранителна дейност - общо за последните три години не по-малко от 25 000 000 лева, без включено ДДС. Констатирано е, че консорциума е представил доказателства за общ оборот в размер на 14 876 715,27 лева, без включен ДДС, с което не изпълнява изискването на възложителя. Това заключение е възприето изцяло от възложителя в издаденото Решение № 310-ЕВН-13-СН-У3-П02/31.03.2014 г. за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договаряне в обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД". Съдържанието на протокола на комисията по подбор на офертите показва, че помощният орган на възложителя не е извършил какъвто и да било анализ при разглеждане на представените доказателства от участниците във връзка с въведените изисквания от възложителя в документите за подбор. Преценката на редовността на офертата на ДЗЗД "Консорциум Енерго секюрити", както и на всички участници е направен изключително формално и без какъвто и да е било анализ на съдържащите се в нея доказателства за икономическите и финасовите възможности на дружествата, участници в обединението, и по специално на участника "Рак" ООД. Не е съобразено, че участникът в представената декларация освен сумата от 23000 лева, която е отразена в протокола на комисията е посочил и друга сума а именно - 21 372 000 лева, от реализирани доставки на стоки за техническо оборудване за дейности, свързани с охрана с технически средства за последните три години. Не са изложени никакви мотиви от страна на комисията по подбор по каква причина тази сума, която касае оборот от доставка на технически средства, използвани за обезпечаване дейности по охрана, изобщо не е коментирана от органа по подбор. Действително, право на комисията е да приеме или не като отговарящо на условията на възложителя дадено предложение и това е в рамките на нейната оперативна самостоятелност. Вземането на решение обаче задължително се предхожда от обсъждане, анализ и излагане на мотиви, които следва да са обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорност за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или отстрани определената оферта, респективно да я допусне до договаряне. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Формалния подход при съставянето на протокола на комисията по подбор, в който не са отразени изцяло предложенията на участника ДЗЗД "Консорциум Енерго секюрити" във връзка с поставените от възложителя критериите за подбор не дават възможноста за преценка кое точно от предложенията са счетени за неотносими към предмета на поръчката, включващ както въоръжена физическа охрана, така и охрана с технически средства на обекти на възложителя и по каква причина. В този смисъл, напълно производен и лишен от правно основание е извода на КЗК, че възложителя е изключил от предмета на поръчката доставката на технически средства, свързани с охранителната дейност. Този извод противоречи както на определения от самия възложител предмет на поръчката: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД", така и на утвърдената от него Документация за участие в процедурата по договаряне, където са заложени изисквания за техниката, с която ще се осъществява поръчката. На следващо място в Раздел III"Технически изисквания" към процедурата, възложителят е заложил минимални изисквания за технически средства за защита, включващи различни по вид технически средства за осъществяване на дейностите по охрана и чрез които ще се осъществява предмета на поръчката. В т. 5.2, 5.3 и 5.4 е въведено и задължителното изискване за инсталиране на нови технически средства, за които предварително следва да се представят мостри за проверка и оценка. След като възложителят, сам е определил като част от предмета на поръчката за избор на изпълнител "извършване на 24-часова охрана с технически средства", то тези технически средства са неотделима част от предмета на поръчката. Обратното би означавало да се твърди, че поставените изисквания за доказване на икономическите и финансовите възможности и изискванията за доказване на технически възможности от документацията за участие са независими едно от друго. Отделно от това, съгласно ЗЧОД, охраната осъществявана с технически средства е също вид охрана, която се реализира с помощта и на технически системи за сигурност и по своята същност са дейност по наблюдение и контрол с технически средства на охраняваните обекти и получените сигнали. Ето защо неправилен и необоснован се явява извода на КЗК, че средствата с които изпълнителя ще реализира изпълнителната услуга не са предмет на поръчката. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на решението на възложителя, поради и което решението е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Процедурата ще следва да се върне на възложителя на етап проверка на съответствието на заявлението на ДЗЗД "Консорциум Енерго секюрити", със задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т. 2.3 от възложителя в документа "Критерии за подбор" в раздел II. "Икономически и финансови възможности на кандидата" при съобразяване с предмета на поръчката и с допълнително споразумение от 19.12.2013 г. между участниците в обединението във връзка с участие в откритата процедура за възлагането на обществена поръчка с предмет: "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД", където в т. 3, съдружниците в обединението са извършили разпределение на дейностите между тях, като в т. 3.1 съдружника "Бат секюрити" ЕООД е поел задължението за осъществяването на 24-часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от възложителя, а в т. 3.2. по отношение на съдружника "Рак" ООД е отбелязано - доставка на необходимите технически средства за извършване на охраната по т. 3.1 от споразумението. С оглед изхода на делото- отмяна на акта на възложителя, не подлежи на разглеждане искането, направено от представител на възложителя в отговор към касационната жалба и в съдебно заседание за допускане на предварително изпълнение по реда на чл. 167, ал. 1 от АПК. Отделен е въпросът, че по принцип подобно искане е недопустимо в това производство При този изход на спора, ответникът в производството - "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, дължи на оспорващата страна претендираните разноски за производството пред Върховния административен съд - 50 лв. за платена държавна такса и заплатен адвокатски хонорар за тази инстанция в размер на 500 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение