Решение № 9195 от 24.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3469/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. (РУО на ОПОС), чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност С. Трайков, против Решение 83/19.01.2024 год. по адм. дело 273/2023 год. по описа на Административен съд Габрово, с което е отменено негово Решение от 27.09.2023 год. за определяне на бенефициера Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор ЛКД 1 от 15.03.2023 год. с изпълнител Дасос лес ВТ ЕООД, сключен на стойност 25 450 лв. без ДДС.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези си твърдения сочи, че първоинстанционният съд не е обсъдил изложените в писмо с изх. 3-035-0006-2-523 от 14.08.2023 год. аргументи относно констатираните нарушения, както и чл. 13, ал. 4 от Закона за регистрация и контрол на земеделската и горската техника. Сочи, че противно на възприетото от първоинстанционния съд, възложителят е следвало да посочи и минимална квалификация за работа с техниката изкоренител или ротор за разработване на пъни, горска фреза за дълбочинна обработка или плуг риголвач. Твърди се, че липсата на изискване относно квалификацията на персонала касае пряко поръчката и липсата му води до неравнопоставеност и дискриминация на кандидатите. По мнение на оспорващия, законодателят по категоричен начин е определил всички документи, които следва да се съдържат в офертата на потенциалните участници, като посоченото от възложителя пълномощно, още повече нотариално заверено не е сред тях. В този смисъл изискването на допълнителни документи към офертата, включително представяне на нотариално заверено пълномощно необосновано ограничава участието в процедурата и създава допълнителна необоснована административна тежест за участниците. Твърди се, че възложителят е изискал 5 броя техника и е поставил условие, според което участникът следва да разполага със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстващи на представената техника, като предложените и декларирани в Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) 2 лица от екипа за изпълнение на поръчката на участника, определен за изпълнител не са достатъчни като брой, за да покрият заложения критерий за подбор и така заложеният критерий е неясен в частта относно това каква е изискуемата квалификация за част от тези лица. Посочено е, че комисията не е изискала допълнителна информация или доказателства относно декларираната информация за екипа за изпълнение в офертата на изпълнителя, въпреки, че е констатирала, че за участника Проил ЕООД не е посочено техническо лице тракторист. В допълнение към последното твърдение е заявено, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на поставените критерии за подбор и в частност на критерия, отнасящ се до минимално изискуемия персонал за изпълнение на поръчката, като е доказано и неравно третиране на избрания изпълнител спрямо другия отстранен участник в процедурата. Твърди се, че противно на приетото от съда, решението на РУО на ОПОС съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и ясно формирано волеизявление на органа относно размера на финансовата корекция. В заключение е заявено, че първоинстанционният съд не е обсъдил редица обстоятелства, посочени в административния акт, неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение по отношение липсата на нарушения.

В съответствие с горните доводи и аргументи, касаторът е формулирал искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния административен съд и постановяване на друго по съществото на спора, по силата на което да се потвърди решението за определяне на финансова корекция, алтернативно делото да се върне за ново произнасяне от друг състав на Административен съд Габрово. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски, като моли да се вземе предвид решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25.01.2024 год. и решение на СЕС от 23.11.2017 год. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 год. В съдебно заседание, касаторът се представлява от експерт Й. Т., служител с юридическо образование и правоспособност, който поддържа касационната жалба по изложените в нея аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебното решение и претендира разноски.

Ответникът Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово, представляван от директора И. Н., чрез представител по пълномощие юрисконсулт Д. Чинчев, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски по представен списък. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрк. Чинчев, който поддържа становището за неоснователност на касационната жалба и претенцията за разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Сочи, че има определение по административното дело на Административен съд - Габрово, с което се намалява размера на постановените разноски и същото следва да бъде взето предвид.

Представителят на Върховната прокуратура в съдебно заседание и в представено писмено заключение заявява неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Предлага съдебното решение, като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд - Габрово е отменил Решение от 27.09.2023 год. на РУО на ОПОС и е присъдил в полза на жалбоподателя Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово разноски в размер на 743,60 лева.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел от фактическа страна, че Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово е бенефициер по сключен с РУО на ОПОС Административен договор Д-34-3/31.01.2023 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. по процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдска практика и залесяване, по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие. По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициера Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 9 983 453,27 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16M1OP002-3.035-0006 Прилагане на лесовъдски практики и залесяване за подобряване на природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на територията на Северноцентрално държавно предприятие. На 02.10.2023 год. е сключено Допълнително споразумение към същия договор, с което се намалява безвъзмездната финансова помощ.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Лесокултурни дейности механизирана подготовка на почвата за залесяване на 50 дка в 414-1 от Обект 1 от държавните горски територии на ТП Държавно горско стопанство Болярка - почистване на площи от храсти, издънки, вършина и др., изкореняване на пъни от топола с изкоренител, раздробяване на пъни с ротор, избутване на изкоренени пъни, риголване, подравняване след риголване, дисковане двукратно.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор ЛКД 1 от 15.03.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник Дасос лес ВТ ЕООД, сключен на стойност 25 450 лв. без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 3-035-0006-2-523/14.08.2023 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност с 1340. В сигнала са посочени констатирани нарушения с финансов ефект. Конкретните констатации, формирали този извод са описани по следния начин:

1. Незаконосъобразен критерий за подбор, отнасящ се до технически и професионални способности на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като възложителя на поръчката е посочил, че участниците следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнението на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, с брой и квалификация съответстващи на представената техника. Тази техника е следната: трактор с мощност не по-малко от 150 к.с.; булдозерна дъска или мулчер за почистване на сечища; изкоренител или ротор за разпробиване на пъни; горска фреза за дълбочинна обработка или плуг-риголвач; дискова брана.

Според РУО, критерият е неясен, тъй като няма точно определени рамки и граници, въз основа на които да се прецени каква точно трябва да бъде тази квалификация, за да се приеме, че потенциален участник отговаря или не на изискванията на възложителя. Налице е възможност помощният орган на етап подбор на участници по свие усмотрение да прецени дали даден такъв покрива или не изискванията. За техниката изкоренител или ротор за разпробиване на пъни, горска фреза за дълбочинна обработка или плуг-риголвач не е ясно каква следва, да е минималната квалификация, която е необходимо да притежават лицата, предложени за работа с техниката. Така потенциалните участници нямат ясната представа, какви доказателства следва да представят, за да покрият изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до последващ етап в процедурата, във връзка с което са ограничени едни от основните принципи на ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Така констатираното нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата за посочване на нередности), за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 10%.

1. Ограничителни изисквания - нарушение на чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно документацията за участие възложителят посочва, че техническото предложение трябва да включва посочените документи и доказателства, сред които нотариално заверено пълномощно на лицето, което представлява участника в процедурата в оригинал когато офертата е подписана от лице, различно от управляващите участника, съгласно актуалната му регистрация или от представляващия обединението участник, съгласно документа му за създаване. Според РУО, първото задължение е в противоречие с чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, в който изчерпателно са изброени всички документи към офертата, като сред тях липсва такова нотариално заверено пълномощно, като административният орган е обосновал, че по този начин потенциалните участници са ограничени, като към тях се поставят изисквания, които не се изискват от закона.

Така констатираното нарушение е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 10%.

1. Оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя - Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят е поставил изискване към участниците, според което те следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстващи на представената техника. В документацията за участие възложителят изисква и минимален брой собствена и/или наета или закупена на лизинг техника за изпълнение на дейността, която следва да е регистрирана в зависимост от вида й, съгласно действащото законодателство и технически изправна, като са изброени горепосочените машини и съоръжения. При подаването на офертата участникът декларира съответствие с това изискване. При прегледа на офертата на спечелилия кандидат било установено, че по отношение персонала на същия са декларирани двама работници: А. П. К., на длъжност Специалист лесовъд и Д. А. Н., на длъжност Машинист-булдозерист - двамата назначени по трудови договори. Участникът е декларирал само две лица, а възложителят е изискал пет броя техника за изпълнението на дейността, което не съответства на изискванията на възложителя. РУО е обосновал, че предложените служители са недостатъчен брой, за да покрият заложените критерии за подбор, в случая те трябва да са поне 5 лица. Посочил е, че този критерий е неясен относно изискваната квалификация за второто лице, като тази неяснота е квалифицирана като нарушение по пункт 1 от сигнала. Освен това комисията не е изискала допълнителна информация и/или допълнителни доказателства по отношение на декларираната информация относно екипа за изпълнение в офертата на изпълнителя по реда на чл. 54, ал. 7 и 8 от ППЗОП, въпреки че с Протокол 1 от 10.01.2023 год. е констатирала, че за другия участник не е посочено техническо лице - тракторист и този участник е отстранен от участие поради това обстоятелство. В допълнение е посочено, че несъответствието в критериите за подбор в офертата на избрания изпълнител не са санирани и на по-късен етап, при сключване на договора с него, в съответствие с предлаганата техника от 5 броя. За лицето Д. Н. на длъжност машинист-булдозерист е представено свидетелство за правоспособност за придобита такава за ПСМ (багер, булдозер, фадрома, товарна машина, валяк, грейдер, асфалтополагащи машини, челен товарач и други) - документът удостоверява наличието на правоспособност за работа на пътностроителни машини, вместо такава за работа със специализирана земеделска и горска техника, която, съгл. чл. 13 от Закона за регистрацията и контрола на земеделската и горска техника, следва да е от категория Квк, а не ПСМ. Въз основа на така изложеното е обосновал, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на установените критерии за подбор и по-конкретно - на критерия, касаещ минимално изискващия се персонал за изпълнението на поръчката според чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и документацията за участие и е установено неравно третиране на избрания изпълнител спрямо другия отстранен от участие такъв, доколкото аналогичен порок в подадената от него оферта не е установен по реда на чл. 54, ал. 7 и 8 от ППЗОП и същият е допуснат неправомерно до по-нататъшно участие, като е определен и за изпълнител.

Така констатираното нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 25%.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция за трите нарушения в размер на 25%.

В писмото, РУО на ОПОС е уведомил бенефициера, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му се предоставя 14-дневен срок за представяне на писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да предложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в случай че разполага с такива. Бенефициерът Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово се е възползвал от предоставената му възможност, като е депозирал възражение на 28.08.2023 год., в което е възразил по основателността на предложената финансова корекция, доколкото са заявени конкретни доводи за липса на допуснати нарушения, които да се квалифицират като нередност.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РОУ на ОПОС е постановил Решение от 27.09.2023 год., с което на бенефициера Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по сключения Договор ЛКД 1 от 15.03.2023 год. с изпълнител Дасос лес ВТ ЕООД, сключен на стойност 25 450 лв. без ДДС.

В мотивите на административния акт са възпроизведени констатациите, обективирани в писмо 3.035-0006-2-523/14.08.2023 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера, като са развити аргументи за тяхната неоснователност и по отношение на пункт 1 допълва, че възможността участник да поиска разяснение по условията, посочени в документацията на поръчката, на основание чл. 33 от ЗОП, е правна възможност и това, че не са постъпили такива запитвания, не прави критерия за подбор по-ясен.

На 12.10.2023 год. с писмо изх. 3-035-0006-4-341, бенефициентът е уведомен, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността към момента на регистрирането й, при съобразяване със съотношението на източниците на финансиране е в размер на 6 362.50 лв. без ДДС, които съставляват 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи. След приключването на верификацията на средствата по АДБФП финансовото изражение на нередността е възможно да бъде коригирано, ако са налице съответни основания за това. Писмото не е част от административната преписка, т.к. същото е издадено след издаването на процесния административен акт и дори след депозиране на жалбата срещу него от предходна дата. Също така в това писмо е отразено, че дата на регистриране на нередността в ИСУН е 10.2023 год. - след издаването на административният акт.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е анализирал съдържанието на сочените за нарушени от органа нормативни разпоредби. По отношение на първото установено нарушение е приел, че в одобрената от възложителя документация за участие по отношение критериите за подбор на кандидатите в пункт 3.3. са определени изискванията към кандидатите по процесната обществена поръчка, като по отношение възможността по чл. 63, ал. 1, т. 5 се конкретизира, че в случая е необходимо участниците да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстващи на представената техника. Съответствието си с това изискване участниците удостоверяват като попълват списъка в част четвърта. Конкретизирани са и изисквания на възложителя по т. 8 от законовата норма, като е посочено, че кандидатите е необходимо да разполагат с минимален брой собствена/наета или закупена на лизинг техника за изпълнение на дейността, която трябва да е регистрирана, в зависимост от вида й, съгласно действащото законодателство и да е технически изправна. Необходимата техника е изчерпателно и конкретно изброена в документацията: трактор с мощност не по-малка от 150 к.с. - 1 бр.; булдозерна дъска - 1 бр. или мулчер за почистване на сечища - 1 бр.; изкоренител - 1 бр. или ротор за разпробиване на пъни - 1 бр.; горска фреза за дълбочинна обработка - 1 бр. или плуг-риголвач - 1 бр. Предвидено е при подаване на офертата участникът да декларира съответствие с поставените изисквания чрез представяне в ЕЕДОП технически и професионални способности, като се посочват данни за лицата, вкл. образование, професионална квалификация /степен, специалност, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение/, професионален опит /месторабота, период, длъжност, основни функции/. При сключването на договора участникът следва да представи и списък на персонала, който ще участва в изпълнението на поръчката, както и документите, доказващи професионална компетентност на лицата, като според първоинстанционният съд по отношение изискването по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП не е налице такова от страна на възложителя, съгласно което да е необходимо за всяко от изброените технически съоръжения кандидатът да разполага с отделен работник. Подробни мотиви за това съдът и е изложил по отношение третото нарушение, т.к. за него административният орган счита, че нарушение е налице, понеже не са предложени работници, които могат да боравят с всяко от изброените съоръжения, които са пет на брой. Съдът е обосновал, че изброените дейности по изпълнението на поръчката не се осъществяват едновременно, а в последователност, поради което е достатъчно и наличието на един само работник, който да борави със съответните машини и прикачения към тях инвентар, за да се изпълни възложената задача. Съдът е приел за неправилни изводите на УО, че това изискване е неясно и се нуждае от специално пояснение, като е посочил, че в изискванията за техническа обезпеченост на кандидатите възложителят е посочил както машини, така и прикачен към тях инвентар /напр. изкоренител, ротор и т.н./, за боравенето с който не е нужно специална отделна квалификация, щом операторът има такава за боравене със самата основна машина, към която се прикача този инвентар. Приел е, че нормата на чл. 65, ал. 1, т. 5 от ЗОП не е нарушена, т.к. тя не създава задължение, а право за възложителя да постави като изискване кандидатът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, от което жалбоподателят се е възползвал, като изискването касае пряко поръчката, оправдано е с оглед нейния вид и обем.

По отношение на второто установено нарушение съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, тъй като от една страна самият закон и правната и житейска логика изискват на възможно най-ранен етап, самият кандидат да е обвързан с подадената оферта, което при липса на подписването й от негов законен представител може да се удостовери само с представяне на пълномощно, а от друга страна самият ЗОП има такова изискване, а така цитираната норма на Правилника съдържа неизчерпателно изброяване. Съдът е обосновал, че не намира изискването за представяне на нотариално заверено пълномощно в случай, когато офертата е подписана от лице, което не е законен представител на участника, за каквото и да било ограничаване на конкуренцията, което би могло да даде необосновано предимство или което ограничава необосновано участието на стопанските субекти в процедурата. Това изискване се отнася до всеки потенциален участник, лесно изпълнимо е, по никакъв начин не би затруднило когото и да било да участва при желание в процедурата. Изготвянето на пълномощно и нотариалната му заверка било общодостъпна услуга за всички правни субекти и изискването е съвсем адекватно и пропорционално на всяка обществена поръчка, поради обвързващата сила на подадената оферта.

По отношение на третото нарушение, съдът е приел, че дори едно лице е достатъчно да има наето по трудов договор, което да разполага с компетентността и квалификацията да борави с всички така изброени технически средства, някои от които не са самостоятелни машини, а само приспособления към основни такива. Вида и обема на поръчката не изискват едновременното боравене наведнъж с всички посочени машини и съоръжения към тях, обработката се извършва в определена последователност, налагаща редуването на тези машини, а не паралелното им използване, което да налага повече от едно технически лица, които да боравят с тях. Освен това някои от тях са посочени и като алтернативна възможност. Съдът е посочил, че не приема, че в случая с класирането на фирмата-изпълнител, която има на разположение квалифицирано лице с право да управлява булдозер, багер и др. машини, е налице нарушение на ЗОП, изразяващо се в това, че офертата на спечелилия участник не отговаря на изискванията на възложителя. Обосновал е, че не е необходимо техническото лице, с което разполага участникът, да е точно тракторист по образование и/или квалификация, като такова изискване не е налице нито нормативната уредба, нито самият възложител е въвел такова изискване за толкова тясна специализация на лицето, което ще борави със специализираните машини и съоръжения към тях. Спечелилият кандидат имал материалната и кадрова обезпеченост за изпълнение на поръчката и обратното не се установявало, а отстраненият кандидат пък бил законосъобразно отстранен, тъй като той не разполага с нито едно наето лице, което да може да работи с техника, чрез която да може да се изпълни поръчката.

Съдът е установил и още едно, самостоятелно основание за отмяна на административният акт, изразяващо се в това, че в процесният акт не е посочено, че финансовата корекция е 25% от допустимите за финансиране разходи и че сумата от 25 400.00 лв. е максимално допустимата такава, а че корекцията съставлява 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи - 25 400.00 лв., като сумата е точно фиксирана в процесния акт и по делото не са представени доказателства, че именно тя, в цялост, е приета от УО като допустими за финансиране разходи.

По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, вследствие на което го е отменил и е осъдил Министерството на околната среда и водите за разноски.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда.

Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:

По отношение на първото, обективирано в административния акт нарушение незаконосъобразен критерий за подбор възложителят е поставил критерий за подбор отнасящ се до технически и професионални способности на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като е изискал участниците да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстваща на представената техника. Изисканата за представяне техника от възложителя е следната: трактор с мощност не по-малка от 150 к.с. 1 бр., булдозерна дъска 1 бр. или мулчер за почистване на сечищата 1 бр., изкоренител - 1 бр. или ротор за разпробиване на пъни 1 бр., горска фреза за дълбочинна обработка - 1 бр. или плуг риголвач - 1 бр. и дискова брана 1 бр.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В текста на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предвидено, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Правилни са изводите на административния орган, че така поставен критерият за подбор е неясен. Безспорно липсва уточнение каква следва да е квалификацията за да се приеме, че потенциален участник отговаря на изискванията или не отговаря. С така поставения неясен критерий за подбор, бенефициерът е създал предпоставки за субективизъм на комисията за оценка и необосновано ограничаване на конкуренцията. Не е ясно каква следва да е минималната квалификация, която следва да притежават лицата предложени за работа с изисканата техника. Като не са посочени изисквания за минималната квалификация, за участниците се създава несигурност по какъв начин следва да подготвят офертата си, за да отговорят на условията и да бъдат допуснати до участие.

Горните фактически установявания обосновават наличието на извършено нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение следва да се разглежда и в светлината на въведените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция, доколкото в случая нарушението съставлява ограничение на участието на стопанските субекти в обществената поръчка, чрез неяснота в поставения критерий за подбор.

Съобразявайки горните мотиви, законосъобразен се явява извода на УО, че е налице допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Цитираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение:

Разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП регламентира параметрите на офертата, която участниците подават, заедно със заявлението си за участие в конкретната обществена поръчка. Според т. 1 от посочената норма, офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя - б. "б". в т. 1 изчерпателно са посочени всички документи към офертата, които следва да се съдържат в офертата на потенциалните участници - предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо, мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката.

Съобразно чл. 67, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при подаване на офертата участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП по образец. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В ЕЕДОП е налице раздел, в който се подпълват данни за лицата с представителна власт и/или упълномощени от участника лица.

С чл. 41, ал. 5 от ППЗОП се предвижда, че когато документи, свързани с участие в обществени поръчки, се подават от лице, което представлява кандидата или участника по пълномощие, в ЕЕДОП се посочва информация относно обхвата на представителната власт на упълномощеното лице, но е предвидено само да се посочи, а не да се представи нотариално заверено пълномощно в оригинал.

В този смисъл поставеното изискване от възложителя за допълнителен документ към офертата, а именно наличие на нотариално заверено пълномощно в оригинал е ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Целта на ЕЕДОП е да намали административната тежест и да уеднакви необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и за премахване необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор.

По изложените съображения, административният орган правилно е установил наличие на визираното в тази част на акта нарушение на относимите разпоредби на ЗОП. Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

По отношението на третото нарушението правилен се явява изводът на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Възложителят е поставил критерий за подбор отнасящ се до технически и професионални способности на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като е изискал участниците да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстваща на представената техника. Изисканата за представяне техника от възложителя е следната: трактор с мощност не по-малка от 150 к.с. 1 бр., булдозерна дъска 1 бр. или мулчер за почистване на сечищата 1 бр., изкоренител - 1 бр. или ротор за разпробиване на пъни 1 бр., горска фреза за дълбочинна обработка - 1 бр. или плуг риголвач - 1 бр. и дискова брана 1 бр.. От така поставените изисквания е видно, че участниците следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката, в брой и квалификация съответстващи на представената техника.

При преглед на офертата на избрания за изпълнител е установено, че по отношение на персонала за изпълнение на поръчката са декларирани две лица с квалификации лицензиран лесовъд и машинист-булдозер. От страна на комисията не е изискана допълнителна информация по отношение на декларираната информация, като тези несъответствия не са санирани и към етапа на сключване на договора за изпълнение.

Видно от гореизложеното участникът определен за изпълнител е декларирал само две лица, а възложителят е изискал пет броя техника и е поставил условие, според което участникът следва да разполага със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация съответстваща на представената техника. От това следва извода, че предложените и декларирани две лица участника определен за изпълнител не са достатъчни като брой, за да покрият заложеният критерий за подбор.

Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на административния орган, че възложителя е взел решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Също така е видно, че избраният за изпълнител участник е декларирал две лица с квалификации лицензиран лесовъд и машинист-булдозер. По отношение на лицето на длъжност машинист-булдозер е представено Свидетелство за правоспособност с придобита такава за ПСМ (багер, булдозер, фадрома, товарна машина, валяк, грейдер, асфалтополагащи машини, челен товарач и други). Представеното свидетелство удостоверява правоспособност на машинист на пътностроителни машини, вместо правоспособност за работа със специализирана земеделска техника.

Съгласно чл. 13, ал. 1 от Закон за регистрация и контрол на земеделска и горска техника с техника могат да работят само лица, притежаващи съответната правоспособност, а в ал. 4 правоспособността на лицата за работа с техниката е разделена на категории - 1. категория Твк - колесни и верижни трактори и агрегатирани към тях работни машини; 2. категория Твк-З - специализирана и специална самоходна земеделска техника; 3. категория Твк-Г - специализирана и специална самоходна горска техника; 4. категория Твк-М - специализирана и специална самоходна мелиоративна техника (машини за земна работа); 5. категория Тпс - преносима и стационарна техника. От изложеното е видно, че категорията следва да бъде категория Твк, а не ПСМ.

Предвид гореизложените факти, правилен е изводът на административния орган, че участникът, избран за изпълнител не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор и в резултат, вместо да бъде отстранен, като неотговарящ на изискванията по процедурата, комисията го е допуснала до оценка и впоследствие възложителят е сключил договор с този участник, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%.

В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган законосъобразно е определил една обща финансова корекция за трите нарушения в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор. Органът е посочил, че корекцията следва да се определи само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕФСУ по засегнатия договор, въпреки споменаването на абсолютно число в акта на органа. Абсолютното число като размер на корекцията може да бъде коректно определено чрез изчисление едва след приключване на процедурата по верификация с окончателно плащане, предвид това, че едва на този етап е ясна стойността на допустимите верифицирани средства по договора, представляващи средства от ЕФСУ. С акта за определяне на корекция се формира процентния показател корекция и законовата основа, върху която тя ще се прилага при изпълнението й, като в съответствие с приложимата нормативна уредба са определени процентният показател и основата за изчисление на финансовата корекция.

Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че са налице заявените с касационната жалба на РУО на ОПОС доводи за отмяна. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения пред него акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а подадената против административния акт жалба следва да се отхвърли.

По делото е направено искане за присъждане на разноски и от двете страни в процеса. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът, постановил оспорения административен акт следва да се присъди сумата от 300 лева, от които 100,00 лева държавна такса за касационното оспорване и 200,00 лева съставляващи юрисконсултско възнаграждение (по 100,00 лева за двете съдебни инстанции), определено по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,