Решение № 16377 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12165/2012 г.

Решение № 16377 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12165/2012 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Стоян Тодоров Стоянов, жив. в гр. Нова Загора, срещу решение № 3937/10.07.2012 г., постановено по адм. дело № 3733/2012 г. на Административен съд - София - град, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 124/16.03.2012 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" /ИААА/ за временното му отстраняване от работа. Касаторът поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно, постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му. Ответникът по касационна жалба - изпълнителният директор на ИААА, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна досежно оплакването за допуснато съществено съдопроизводствено нарушение и необоснованост. С обжалваната заповед № 525/20.09.2011 г. жалбоподателят - държавен служител, е отстранен на основание чл. 100, ал. 1 от ЗДСл от работа за период от шест месеца поради образувано наказателно производство срещу него, извършено в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б."а" НК. В мотивната част на заповедта е посочено, че Стоянов е привлечен като обвиняем за извършено престъпление по чл. 302, т. 1 вр. чл. 301, т. 1 и чл. 321, ал. 3, предл. 2, т. 2 вр. ал. 2 от НК. В административната преписка и съдебното производство липсват постановления за образуване на досъдебно производство и за привличане на Стоянов в качеството на обвиняем. Има препис от прокурорско постановление от 18.08.2011 г. с диспозитив относно мярката за неотклонение на Стоянов, в мотивната част на което е посочено, че производството е образувано срещу неизвестен извършител за престъпление по чл. 302, т. 1 предл. 1- во, вр. чл. 301, ал. 1 от НК и по чл. 321, ал. 3, предл. 2-ро, т. 2, вр. ал. 2 от НК, както и че в качеството на обвиняем е привлечен Стоян Тодоров Стоянов, с посочено ЕГН, за извършено от него престъпление по чл. 321, ал. 3, предл. 2, т. 2 вр. ал. 2 от НК. Цифровата квалификация на обвинението /без престъпление "подкуп"/ се подкрепя и от представените в първата и в касационната инстанция 2 броя писма от Окръжна прокуратура - Стара Загора. В нито един от изходящите от ОП - Стара Загора официални документи няма данни за датата на деянието и текстовата формулировка на обвинението срещу Стоянов. Административният съд, за да отхвърли жалбата, е приел, че доколкото в състава на чл. 321, ал. 3, предл. 2, т. 2, вр. ал. 2 от НК се съдържа квалифициращ признак "с участието на длъжностно лице", налице е правното основание на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл за отстраняване на Стоянов от държавна служба поради повдигнатото му обвинение за извършено престъпление в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК. Изводът е необоснован. При наличните доказателства не може да бъде направен извод, че квалифициращият признак е "с участието на длъжностно лице" за престъплението по чл. 321, ал. 3, предл. 2, т. 2, вр. ал. 2 от НК, доколкото няма данни за датата на деянието, което сочи на приложимата редакция на текста и текстовото изражение на обвинението. В последната действащата редакция, след измененията и допълненията с ДВ бр. 26/2010 г. така изписаната цифрова квалификация включва квалифициращия признак "създадена с користна цел", а не както е приел съдът "участие на длъжностно лице", което е пр. 4 на ал. 3 на чл. 321 от НК. Освен това дори и квалификацията да е "с участие на длъжностно лице" без текстовата част на обвинението не може да се разбере кое е длъжностното лице - дали е жалбоподателят или някой друг от организираната престъпна група /ОПГ/, тъй като тази квалификация е възможна и за другите лица, участващи в ОПГ с длъжностно лице, без те да имат това качество. Тази необоснованост е следствие от неизпълнение на задължението на първоинстанционния съд да провери всички основания за незаконосъобразност на обжалваната заповед служебно и съответно да изиска от третото неучастващо по делото лице - Окръжна прокуратура - Стара Загора преписи от постановленията за образуване на досъдебно производство и привличане на Стоян Стоянов като обвиняем, за да прецени дали са налице материалноправните предпоставки за отстраняването му от длъжност. Предвид изложеното решението като неправилно следва да бъде отменено, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания за изискване на преписи от посочените по-горе постановления и преценка дали обвинението е за престъпление, извършено в качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б."а" НК. По разноските за настоящата инстанция следва да се произнесе АС при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, пето отделение