Решение № 3220 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4030/2019 г.

Решение № 3220 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4030/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Дупница представлявано от кмета на общината, подадена чрез процесуалния представител на касатора – адв. Е. Радева, срещу решение № 271 от 21.12.2018 г. постановено по адм. дело № 414/2018 г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-750/9.07.2018 г., издадено от заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР), за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор № BG161 P0001/1. 4-09/2012/027/S-1 от 12.08.2014 г. с предмет "Строителни и монтажни работи" по проект "Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелената градска среда на Централна зона гр. Дупница", с изпълнител ДЗЗД "Съвременна Дупница 2014". Ксаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че като възложител е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението е посочен интернет адрес, на който може да бъде намерена, което му е дало основанието да намали срока за получаване на офертите, съобразно възможността по чл. 64, ал. 3 ЗОП ;. Съдът не е взел под внимание факта, че оспореният акт противоречи на акта, с който са верифицирани разходите по процедурата. Не е зачел изтеклата погасителна давност. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждането на съдебни разноски. Ответната страна - Заместник - министърът и ръководител на Управляващия орган на ОПРР, чрез процесуалния си представител в отговора на касационната жалба оспорва същата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна. За да постанови оспорения съдебен акт първоинстанционният съд е приел за установено, че с решение № РД-02-36-750/9.07.2018 г., издадено ръководителя на Управляващия орган на ОПРР на община ДУПНИЦА е определена финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор № BG161 P0001/1. 4-09/2012/027/S-1 от 12.08.2014 г. с предмет "Строителни и монтажни работи" по проект "Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелената градска среда на Централна зона гр. Дупница", с изпълнител ДЗЗД "Съвременна Дупница 2014" като в решението са изложени доводи относно установените нередности, с които е нарушен чл. 64, ал. 3 ЗОП ;. Съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ- административният орган е дал възможност на община Дупница в срок от 14 дни да представи бележки и възражения по констатираните нарушения и предвидената финансова корекция за тях. При така установената фактическа обстановка съдът е направил извод, че с въведеното от възложителя изискване, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията, въведен със законоустановеното правило, същата да бъде осигурена и по електронен път, като в обявлението се посочи и интернет адресът, на който тя може да бъде намерена. При тълкуване на цитираните условия за участие в обявената обществена поръчка посочени в обявлението и в документацията, съдът е направил извод, че офертата е редовна само ако документацията е закупена. От друга страна, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП ; е следвало възложителят да представи тази документация единствено по електронен път, без да поставя ограничаващи критерии относно нейното закупуване. Прието е още, че при неправомерното съкращаване на срока за изпращане на обявлението за обществена поръчка, респ. за получаване на оферти възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители, като съответно с това е ограничил конкуренцията. Съкращаването на срока за получаване на оферти води и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документация за участие Предвид изложените съображения съдът е приел, че в настоящия случай съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП ; съдържат модалитет – задължително закупуване на документация за обществената поръчка, за което заинтересованите страни имат 32 дни, като това ограничение поражда риск от нарушаване на конкурентното равновесие. При така установеното от фактическа и правна страна първоинстанционният съд е стигнал до заключение, че е налице нередност по смисъла на цитираните от административния орган разпоредби и съгласно Регламент 1303/2013 г., както и че установената нередност правилно е квалифицирана по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. – "неспазване на сроковете за получаване на офертите" и т. 4 – "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка". Въпреки, че документацията е била на разположение на заинтересованите лица на интернет страницата на възложителя, това не дерогира извършеното нарушение, предвид поставеното изискване, заложено в документацията към офертата да бъде представени и доказателства за закупуването й. Съдът е изложил съображения и защо не приема твърдението на касатора, че в случая е изтекла погасителната давност за налагане на финансова корекция. Така мотивиран съдът е приел за законосъобразен оспорения административен акт и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е частично неправилно. По делото не се спори, че сроковете за получаване на офертите и респ. за получаване на документацията са съкратени. Спорният по делото въпрос е дали в случая това съкращаване е в съответствие със закона - т. е. дали е налице пълен достъп до документацията по електронен път. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП ; при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. В чл. 3 от същата разпоредба е указано, че сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. При тази законова регламентация, първоинстанционният съд правилно е установил, че в настоящия случай възложителят незаконосъобразно е приложил процедурата относно съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП ; предвид обстоятелството, че реално не е бил предоставен пълен достъп на заинтересованите лица до документацията за участие в обществената поръчка, а ги е обвързал с модалитет – задължително закупуване на документация за обществената поръчка. Определените условия за закупуването на документацията произтичат от разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП, в приложимата към момента на откриване на процедурата редакция, съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. В разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП е предвидена една правна възможност, а не задължение на възложителя на обществената поръчка да предвиди закупуването на документацията. Установените срокове в тази разпоредба важат за случаите, когато е предвидено закупуване на документацията. В зависимост от преценката на възложителя на обществената поръчка, той може да предвиди или закупуване на документацията или пълен и неограничен електронен достъп. Първоинстанционният съд след обстоен анализ на приложимата нормативна уредба е направил законосъобразен извод, че чрез неправомерното съкращаване на срока за получаване на оферти, възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители и съответно е ограничил конкуренцията. Резултатът от неспазване на това изискване се изразява в ограничаване на възможността в поръчката да участват повече лица, които при пълен срок биха разполагали с достатъчно време да организират участието си. С изискването, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията за участие, въведен с правилото на чл. 64, ал. 3 ЗОП ; От съвместното тълкуване на цитираните условия за участие в обществената поръчка, посочени в обявлението и в документацията, може да се направи извод, че офертата е редовна, само ако документацията е закупена. Същевременно, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП ; , възложителят е следвало да представи тази документация единствено по електронен път без въвеждането на ограничителни критерии, касаещи задължително нейното закупуване. Макар документацията съгл. обявлението да е била на разположение на заинтересованите лица по електронен път на интернет страницата на възложителя, това обстоятелство не дерогира извършеното нарушение, предвид изискването, заложено в документацията, към офертата да бъдат представени и доказателства за закупуването й, което е в противоречие с изискването на чл. 64, ал. 3 ЗОП ;. В случая потенциалните участници са имали ограничен срок за достъп до документацията за участие, поради обстоятелството, че същата е била обект на закупуване. След като възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, не е следвало да изисква като условие за участие доказване на закупена документация, тъй като заинтересованите икономически оператори би следвало да имат достъп до съдържанието й свободно чрез интернет документацията. Основанието за намаляване на срока поради осигурен "пълен" достъп до документацията е незаконосъобразно използвано от касатора. С оглед изложеното правилно в административния акт е прието, че е налице нередност по смисъла на т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. Правилен е и изводът на съда за наличие на всички елементи от фактическия състав на "нередност" по смисъла чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. За това нарушение е определена финансова корекция в размер на 2 процента от допустимите и подлежащи на верификация разходи по договор № BG161 P0001/1. 4-09/2012/027/S-1 от 12.08.2014 г. с предмет "Строителни и монтажни работи" по проект "Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелената градска среда на Централна зона гр. Дупница", с изпълнител ДЗЗД "Съвременна Дупница 2014". По отношение на второто констатирано нарушение, квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. - недостатъчен срок за получаване на документацията за участие настоящата инстанция намира следното: Органът е приел, че е налице нарушение по т. 4 от приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за определяне на нередности - недостатъчен срок за кандидатите да получат документацията за участие, защото срокът за получаване на оферти незаконосъобразно бил намален, поради което съотношението между срока за достъп до документацията и законоустановения срок за подаване на оферти е 71, 11 процента Според касационната инстанция, така приетото от органа съотношение на двата срока няма нормативна основа в Закона за обществените поръчки, редакция към датата на провеждане на поръчката. Законът не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията /т. 4 от Приложение № 1 към Наредбата за определяне на нередности. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове - редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП ;. Следователно, извършеното от жалбоподателя законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП ; , редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Съотношението между законосъобразно намаления срок от 52 дни със 7 дни = 45 дни за получаване на офертите и съответния на този срок срок за закупуване на документи от 35 дни - 45 дни за получаване на офертите - 10 дни по чл. 28, ал. 6 ЗОП ; = 35 дни, са в съотношение 77 %/ съотношението е по-малко от 80 %/, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се отчита незаконосъобразното намаление на срока с три дни, поради изискването за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите жалбоподателят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията по смисъла на т. 4. Извършеното от жалбоподателя намаление на срока със 7 дни по чл. 64, ал. 3 ЗОП ; , както и разликата от 10 дни между датата на получаване документите и на офертите обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП ; , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите за поръчките по чл. 14, ал. 3 ЗОП ;. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39,