Решение № 6862 от 25.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2042/2018 г.

Решение № 6862 от 25.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2042/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерство на икономиката и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. (УО на ОПРКБИ) срещу решение № 8055/22.12.2017 г., постановено по адм. дело № 2086/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерност на наложената финансова корекция. Твърди, че в проведената процедура по Закона за обществените поръчки (отм.) са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 42, ал. 1, т. 2 от закона, попадащи в обхвата на т. 9, 10, 13 и т. 18 от Методологията (отм.), за които бенефициерът - "Диагностично-консултативен център (ДКЦ) 1 - В. Т." ЕООД, следва да понесе финансова тежест в размер на 5 % от верифицираните разходи по позиции № 1 и 2 от сключения с "Хидроизомат" АД договор за СМР. В жалбата се излагат подробни аргументи за съставомерност на констатираните от УО нарушения на цитираните разпоредби от ЗОП (отм.), които се поддържат от процесуалния представител на касатора - юрк. Славейков, в проведеното открито съдебно заседание. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу индивидуалния административен акт, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отменено волеизявление на Ръководителя на УО на ОПРКБИ 2007 - 2013 г., обективирано в писмо изх. № K-26-D-37/25.01.2017 г. за налагане на финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по сключените от "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД договори с "Хидроизомат" АД по Обособени позиции № 1 и № 2 на проведената обществена поръчка с предмет "Строително-монтажни работи за подобряване на енергийните характеристики на сградата на "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД. За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД е бенефициер по проект № BG161PO003-2.3.02-0424 "Подобряване на енергийната ефективност на "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД по ОП "РКБИ" 2007-2013 г. и в тази връзка дружеството е сключило административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с идентификационен № BG161PO003-2.3.02-0424-С0001. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД, като публичноправна организация, е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за подобряване на енергийната ефективност на сградата на ДКЦ. Предметът на поръчката обхваща СМР само в помещенията в сградата, които са собственост на "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД (Обособена позиция № 1) и прилежащите им съсобствени части от сградата (Обособена позиция № 2). Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор по Обособена позиция № 1 от 17.09.2013 г. със спечелилия участник "Хидроизомат" АД на стойност 217 174.21 лв. без ДДС и договор по Обособена позиция № 2 от 17.09.2013 г. със същия изпълнител на стойност 91 925.34 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, който е констатирал следните 3 нарушения в процедурата по ЗОП (отм.): 1) Нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - наличие на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, обосновани от поставеното минимално изискване участникът да е изпълнил поне три договора за СМР през последните 5 години (2008 г., 2009 г., 2010, 2011 и 2012 г.), всеки един на стойност не по-ниска от прогнозната стойност на съответната обособена позиция. Счетено е, че това съставлява ограничително условие по отношение изискването за посочването на стойности на изпълнените договори и е нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските район, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. (Методологията). Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. 2) Нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - избраният за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране. В обявлението и в документацията е предвидено, че участникът следва да разполага с екип за изпълнение на обекта, като за Ръководител на обекта следва да се назначи лице строителен инженер със специалност "СГС" и минимум 5 годишен опит като ръководител при строителство на обекти от подобен мащаб. Към офертата на избрания за изпълнител по двете обособени позиции "Хидроизомат" АД, за ръководител на обекта е посочена А. Л. Х.. За доказване на опита на експерта е приложена трудова книжка с изписан трудов стаж като началник отдел на различни направления, но не и стаж, от който да е видно, че същата има опит като ръководител при строителство на обекти от подобен мащаб. Така описаното нарушение е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. 3) Нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) - определеният за изпълнител не е представил и по двете обособени позиции всички документи, доказващи липсата на приложимите обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП (отм.). Констатирано е, че към документите за сключване на договорите с избрания изпълнител, не е представен документ, доказващ липсата на задължения към общината, установени с влязъл в сила съдебен акт, с което не може да се приеме, че е изпълнено изискването на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). Така описаното нарушение е квалифицирано по т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка" от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, Ръководителят на УО е издал оспорения индивидуален административен акт, с което прилагайки чл. 10, ал. 3 Методологията (отм.) е определил финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по сключените договори. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, но при неправилно приложение на материалния закон. По т. 1 от акта е констатирал, че органът е обсъдил възраженията на бенефициера, предвид хипотезата на чл. 51 ЗОП (отм.), но за нарушена норма е посочил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Според АССГ, касае се за отделен вид нередност, свързана с въвеждане на непропорционални изисквания относно техническите възможности на участниците. В тази насока въведеното условие за посочване стойност на договорите е еднакво за всички икономически оператори, поради което не може да се говори за неравно третиране на различните участници. Преценил е, че липсва нарушение на националното законодателство по посочената квалификация, т. е. не е налице пряко нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Наред с това е развил мотиви, че при непропорционално изискване досежно възможностите на кандидата, дори и да е налице ограничаващо условие на правото на участие, е приложима т. 10, а не т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.). Заключил е, че поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 Методологията (отм.), наложената финансова корекция на това основание се явява незаконосъобразна дори и от формална страна. По т. 2 от акта съдът е развил съображения за неустановеност на констатираното от УО нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Този извод АССГ е обосновал от представените по делото доказателства, установяващи, че посочената за ръководител на обекта А. Х. е със специалност "инженер по промишлено и гражданско строителство", има 30 години професионален стаж в областта на строителството, като от 2007 г. до юни 2013 г. е заемала длъжност "Началник производство" в "Дунав" АД - гр. Р.. Съдът е установил от общодостъпната интернет страница на дружеството, че същото е с множество реализирани строителни обекти. По отношение на нарушението, квалифицирано от УО по т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка" Методологията (отм.), АССГ е преценил, че участникът е изпълнил законоустановените изисквания, предвид представените декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3, ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 и ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.), съгласно образеца-приложение № 5 към документацията за участие в обществената поръчка. Аргументирайки се и със съдебна практика на ВАС е формирал заключение за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и в тази част. С тези мотиви първоинстанционният съд е отменил изцяло оспореното пред него волеизявление за налагане на финансова корекция. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че процесното писмо е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които по т. 9, т. 10, т. 13 и т. 18 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.) на "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по засегнатите договори, сключени с избрания изпълнител "Хидроизомат" АД. Относно нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". В тази част волеизявлението на УО за налагане а финансова корекция е отменено от съда на формално основание, т. к. установените юридически факти са подведени под грешна правна квалификация. В случая органът сочи, че заложеното в документацията минимално изискване участникът да е изпълнил поне три договора за СМР през последните 5 години, всеки един на стойност не по-ниска от прогнозната стойност на съответната обособена позиция, е ограничително по отношение на изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. С това обосновава заключение, че са налице "условия и изискване, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", като се позовава на нарушение на национално правна норма - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). При тази обосновка на акта, правилен и в унисон с практиката на ВАС е изводът на АССГ за несъответствие на установеното нарушение с възприетата правна квалификация. Действително с възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е обосновал защитна теза за липса на отклонение от правилата на ЗОП (отм.), аргументирайки се с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). По силата на цитираната разпоредба, в редакцията на закона към датата на откриване на процедурата (изм., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Това възражение е обсъдено в акта, но не е възприето от УО, който е потвърдил основанието и първоначално предложения размер на финансовата корекция, предвид това, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Последната гласи, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Хипотезата на цитираната правна норма сочи, че в контекста на т. 9 Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), разпоредбата няма самостоятелно приложение, а се прилага винаги във връзка с друга нарушена норма на ЗОП (отм.), гарантираща равното третиране на участниците в процедурата, т. е. сочената норма е обща към специална. Такава специална норма липсва в акта на УО, както вярно е установил и първоинстанционният съд. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) се съдържа в глава IV "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", раздел I ЗОП (отм.), озаглавен "Изисквания към кандидатите и участниците" и е специална по отношение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Последните са уредени в общите правила за възлагане на обществени поръчки. При това положение и в унисон с изложеното по-горе, в случай, че е налице нарушение на изискването на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), това означава, че критериите за подбор и изисквания за доказване на технически възможности от страна на участниците са непропорционални на предмета на поръчката. Последното обстоятелство обуславя приложение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), а не на ал. 5 с. з и пред всичко с цитиране на нарушената специална норма от ЗОП (отм.), каквото в акта не е сторено. Наред с това, в тази хипотеза, както правилно сочи АССГ, приложима е т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), а не т. 9. Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Същевременно съдът не може да преквалифицира констатираното от УО нарушение, което в акта е формулирано като "условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата". Правилната правна квалификация на констатираното от УО нарушение, за което е наложена финансова корекция е въпрос, който е свързан с правилното тълкуване и приложение на материалния закон от страна на УО. Неправилното посочване на квалификацията на нарушението води до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е основание за отмяна на акта. Обратното не следва и от отразената в акта допълнителна квалификация по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), тъй като същата1 не съответства на мотивната му част за наличие на ограничително изискване. Относно нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране". Действително в т. III. 2.3, подточка 2.1. от обявлението за обществената поръчка е предвидено участникът да разполага с екип, предвиден за изпълнение на обекта, който да бъде ангажиран с изпълнението на СМР. Посочено е, че определеният ръководител на обекта следва да е строителен инженер със специалност "СГС" и минимум 5 годишен опит като ръководител при строителство на обекти от подобен мащаб. В случая към офертата на избрания изпълнител по Обособени позиции № 1 и 2 за ръководител на екипа е посочена А. Л. Х.. Според УО трудовата книжка на експерта не установява стаж, от който да е видно, че Христова има опит като ръководител при строителство на обекти от подобен мащаб. Преценено е, че не е доказано изискването за минимален специфичен опит, поради което офертата не отговаря на изискванията на възложителя и същата е следвало да бъде отстранена. Посочена е за нарушена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Съответен на доказателството по делото е изводът на АССГ за неустановеност на соченото нарушение. Доводите, поддържани в касационната жалба са идентични с тези, посочени в обстоятелствената част на оспорения акт. Правилно е прието, че изискванията, поставени с обявлението към участниците са удовлетворени по отношение на избрания изпълнител. Обективният анализ на представените пред комисията документи - трудова книжка и граждански договор на А. Х., установяват, че кандидатът е изпълнил указанията и е доказал наличието на компетентни експерти. Посочената за ръководител на обекта А. Х. е със специалност "инженер по промишлено и гражданско строителство", с 30 години професионален стаж в областта на строителството, като от 2007 г. до 2013 г. заема длъжността "началник производство" в утвърдена строителна фирма. Представената трудова книжка е годно доказателство за установяване на горепосочените изисквания от документацията за участие. Изводът на УО в обратния смисъл е неправилен. Относно нарушението на чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 18 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Определеният за изпълнител не е представил и по двете обособени позиции всички документи, доказващи липсата на приложимите обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП (отм.)". По силата на чл. 42, ал. 1 ЗОП (отм), в приложимата редакция ДВ, бр. 37 от 2006 г., предишен текст на чл. 42, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не изпълни задължението по чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 2, от закона (т. 2 на разпоредбата, ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.). Нормата на чл. 47, ал. 10, с. з. (Изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., предишна ал. 9, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм., бр. 33 от 2012 г.) указва, че при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5. По силата на чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.) възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или има задължения за данъци или вноски за социалното осигуряване съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен. В случая органът е констатирал, че изпълнителят "Хидроизомат" АД не е представил документ, доказващ липсата на задължения към общината, установени с влязъл в сила съдебен акт, с което не може да се приеме, че е изпълнено изискването на чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). Констатираното нарушение е квалифицирано по т. 18 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчката". Вярна е констатацията на съда, че с подписаната декларация приложение № 5 от документацията, "Хидроизомат" АД е декларирал съдържанието по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.) - че няма задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК към държавата и община, с което изискването на възложителя е изпълнено. Съображенията на съда в тази насока, подкрепени и от практиката на ВАС, се споделят от настоящата инстанция. Същевременно, вярно е и посоченото в касационната жалба, че по силата на чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5. Нормата съответства на тази по чл. 42, ал. 1, т. 2 и на т. 7 от Раздел VII от документацията. При това положение, дори да се приеме, че е налице нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), то неправилно е квалифицирано по т. 18 от Приложение към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.). Нарушението по т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчката", е неотносимо към хипотезата на нарушението на цитираната разпоредба. Изискването за удостоверяване на липса на задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК е заложено още при обявяване на поръчката и не представлява допълнително, съответно неправомерно изменение на вече определени условия, при която се провежда или изпълнява. Както е посочено в приложение № 1 на Методологията, раздел II, т. 18, графа "описание на нарушението", изпълнителното деяние включва преговаряне на възложителя с участниците/кандидатите по време на етапа на оценяване, което води до значително изменение на първоначалните условия, посочени в обявлението за поръчката или документацията. Т. е. характерен белег на нарушението, обосноваващо квалифицирането му по тази категория, е прилагането от страна на възложителя спрямо един конкретен участник на различни от общодостъпните условия по обществената поръчка, което е поставило последния необосновано в по-благоприятни условия при възлагането на обществената поръчка. Настоящият случай не е такъв - не е налице преговаряне (от страна на възложителя не са предприети активни действия), последното не е извършено в етапа на оценяване, нито са изменени първоначално заложените изисквания. С оглед изложеното, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното волеизявление за налагане на финансова корекция за извършени от бенефициера нарушения на разпоредби на ЗОП (отм.), е правилен. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи. Атакуваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, "ДКЦ 1 - В. Т." ЕООД има право на разноски, но такива не се установява да са направени в хода на касационното производство, поради което не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение