Решение № 6052 от 30.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7888/2012 г.

Решение № 6052 от 30.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7888/2012 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на община - Белослав срещу решение № 682 от 13.03.2012 г., постановено по адм. дело № 2576 от 2011 г. по описа на Административния съд - Варна. С обжалваното решение е прогласена нищожността на Заповед № 252/07.04.2011 г. на кмета на община Белослав за изземване на имот № 00530, находящ се в местността "Герените", землището на Белослав от държането на "Кей Ейч Партнер" ООД - гр. Дупница. Касаторът твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му в нарушение на процесуалния и материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът по касационната жалба, "Кей Ейч Партнер" ООД - гр. Дупница, редовно призован, се представлява от адв. Маринова, която оспорва касационната жалба и моли обжалваното с нея съдебно решение като правилно да бъде оставено в сила. От управителя на дружеството - ответник е постъпил и писмен отговор на жалбата, в който се твърди неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - III отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение АС - Варна в производство по чл. 65, ал. 1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ е прогласил нищожността на заповед № 252/07.04.2011 г. на кмета на община - Белослав, с която на основание чл. 34, ал. 4 от ЗСПЗЗ във вр. с чл. 65 от Закона за общинската собственост е наредено да се изземе от "Кей Ейч Партнер" ООД - гр. Дупница заемания от него без основание недвижим имот - общинска собственост, съставляващ полски път - имот пл. № 000530, находящ се в м. "Герените", землището на Белослав. За да стигне до този правен резултат, съдът е заключил, че заповедта е издадена от некомпетентен орган. Анализирайки събраните по делото доказателства и приетата по делото като неоспорена съдебно-техническа експертиза, съдът е приел, че доколкото според вещото лице част от процесния път /означена на скицата, неразделна част от заключението, със сив цвят/ попада в площта по Акт за държавна собственост № 1734/08.10.1998 г., а жалбоподателят е придобил от праводателя си - държавно предприятие "Воинтех" ЕООД именно имота по този АДС, то тази част от пътя не съставлява общинска, а държавна собственост и компетентен да издаде заповедта в този случай е не кметът на общината, а областният управител на Варненска област по реда на чл. 80 от Закона за държавната собственост. Отделно от това съдът е упражнил и косвен съдебен контрол на основание чл. 17, ал. 2 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК върху представен по делото друг административен акт като е приел, че Решението на ПК-Белослав от 10.09.1999 г., с което полски път с площ от 3.169 дка, съставляващ имот № 000530 по картата на землището на Белослав е възстановен в стари реални граници в собственост на община Белослав е нищожно като постановено при особено съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон. Според АС - Варна липсва заявление от страна на община - Белослав, което валидно да инициира реституционното производство по чл. 18ж от ППЗСПЗЗ - от една страна, а от друга - грубо са нарушени материалноправните предпоставки по чл. 25, ал. 2 от ЗСПЗЗ - липсват доказателства имот № 000530 да е бил безвъзмездно отнет и предоставен на ТКЗС, АПК и агрофирми. Не са налице и предпоставките по чл. 25, ал. 1 от ЗСПЗЗ, тъй като съдът, на база приетата съдебно-техническа експертиза е приел, че част от полския път съставлява държавна собственост. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Неправилно съдът е приел, че заповедта е издадена от некомпетентен орган и е обявил нищожността й. За да се прецени дали административният акт е постановен от компетентен орган или не, следва да се изходи от фактическите и правни основания за издаването му. Заповед № 252/07.04.2011 г. на кмета на община Белослав е постановена на основание чл. 34, ал. 4 от ЗСПЗЗ във вр. с чл. 65 от ЗОС и има за предмет изземване от търговско дружество на имот - полски път, за който към датата на заповедта общината разполага с решение на ПК по чл. 18ж от ППЗСПЗЗ и скица към него, съгласно които имотът е възстановен в стари реални граници в собственост на община - Белослав. Именно кметът на общината е компетентен да постанови заповед по чл. 34, ал. 4 във вр. с чл. 65 от ЗОС за изземване на имот от общинския поземлен фонд от лице, което го държи без основание. Дали имотът е част от поземления общински фонд или не, дали се държи от другото лице без основание или не, е въпрос на законосъобразност на административния акт по критериите, установени в чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, но не и по критерия, разписан в чл. 146, т. 1 от АПК. Според настоящия състав на ВАС първостепенният съд неправилно е упражнил косвен съдебен контрол по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК и неправилно в настоящото производство инцидентно се е произнесъл по валидността на решението на ПК-Белослав от 1999 г., с което община Белослав се легитимира като собственик на полския път, предмет на заповедта за изземване, като е приел същото за нищожно. Настоящата съдебна инстанция намира, че възможност да упражнява косвен съдебен контрол за валидност на административен акт по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК има само общият съд в рамките на общото гражданско производство, но не и административния съд по реда на препращащата норма на чл. 144 от АПК. Това е така, тъй като АПК в чл. 149, ал. 5 предвижда, че всяко лице с правен интерес може да оспори всеки административен акт с искане за обявяване на неговата нищожност без ограничение във времето. Съществува изрична норма в АПК, уреждаща оспорването на административни актове с твърдения за тяхната нищожност, поради което разпоредбата на чл. 17, ал. 2 от ГПК не е приложима, тъй като не сме изправени пред "неуреден въпрос" по смисъла на чл. 144 от АПК, за да е налице препращане към ГПК. АС - Варна е приел незаконосъобразност на обжалваната пред него заповед само в рамките на развитите от него съображения за некомпетентност на издалия я орган във връзка с произнасянето му на основание чл. 17, ал. 2 от ГПК по валидността на решението на ПК-Белослав, легитимиращо община - Белослав като собственик на процесния имот. В същото време съдът не е упражнил в нужната степен служебното начало в административния процес и не е събрал достатъчно доказателства, за да прецени дали частта от имот № 000530 в землището на гр. Белослав, оцветена в сиво по заключението на СТЕ, действително попада в продадения на "Кей Ейч Партнер" ООД имот съгласно н. а. № 12, т. III, вх. рег. № 3114, д. № 412/2003 г., поправен с нот. акт № 34, т. III, рег. № 4487, д. № 385/2004 г. или не. За установяване на този факт не е достатъчно установеното от приетата съдебно-техническа експертиза. Необходимо е чрез допълнителна експертиза да се изследва въпросът какъв е строителният/кадастрален или друг режим от гледна точка устройство на конкретната територия на бившия имот на "Воинтех" ЕООД, прехвърлен в последствие в собственост на ответника по касационна жалба в годините. Налице ли е генерален застроителен план отпреди земеделските реституционни закони /ЗСПЗЗ/, одобрен от държавата в лицето на Министерство на отбраната, предвиждащ специален статут на имота по АДС № 1734/08.10.1998 г. и какъв е той; какви са размерите на имот № 000486, ЕКАТТЕ 03719, по какъв план е отразен същия имот, от кого е изработен и утвърден, на какво основание и влязъл ли е в сила; какво е съотношението между имота по АДС № 1734/08.10.1998 г. и имот № 000486, ЕКАТТЕ 03719; какво е съотношението между имот № 000486, ЕКАТТЕ 03719 и имот № 000530 - попада ли вторият имот по съответния план в имот № 000486, налице ли е макар и частично припокриване на двата имота, съседен ли му или не и т. н. Едва след събиране на тази информация съдът би могъл да прецени дали са налице основанията по чл. 34, ал. 4 от ЗСПЗЗ във вр. с чл. 65 от ЗОС - т. е. дали процесният имот е включен в общинския поземлен фонд или не; дали "Кей Ейч Партнер" ООД държи имота или част от него на правно основание или не; съответно - налице ли е спор за имуществено право и следва ли да бъде спряно производството по изземване на имота до разрешаване на спора за собственост или не. Като не е изяснил спора от фактическа страна, АС - Варна е постановил решението си в противоречие с материалноправните разпоредби. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото - върнато на друг състав на АС - Варна за събиране на допълнителни доказателства във връзка с дадените от съда указания и произнасяне по същество. С оглед гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК във вр. с чл. 218, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение