Решение № 14938 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5599/2018 г.

Решение № 14938 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5599/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД (понастоящем "А1 България" ЕАД) ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1 срещу Решение № 1393 от 5.03.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 9318/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 425 от 14.06.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). С посочената заповед на "Мобилтел" ЕАД е забранено да използва нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68и, т. 4, вр. чл. 68з, пр. 4, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са аргументи, че не е изпълнен съставът на твърдяната агресивна търговска практика. Твърди се, че към момента на издаване на заповедта твърдяната практика е преустановена, освен това се отнася до единичен случай, поради което административният акт е издаден, без да е налице годен предмет. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – председателят на Комисията за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска се обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, установи следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Заповед № 425 от 14.06.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 1, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68з, пр. 4, вр. чл. 68и, т. 4 от ЗЗП на "Мобилтел" ЕАД (в качеството му на правоприемник на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД) е забранено да прилага нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68и, т. 4, вр. чл. 68з, пр. 4, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, а именно – чрез злоупотреба с влияние, без наличие на правно основание да начислява задължения за доставката на незаявени от потребителя услуги и чрез отправянето на претенции за тяхното заплащане да налага всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителя, когато той желае да упражни правата си по договора и да изпълнява точно своите задължения, като по този начин дружеството да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от потребителя, което последният не би взел без тази търговска практика. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че описаните в административния акт факти осъществяват състава на агресивната нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68з, пр. 4, вр. чл. 68и, т. 4 ЗЗП. Решението е валидно, допустимо и правилно. Видно от издадената на 1.01.2017 г. от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД месечна сметка № 0045340347 дружеството е начислило на името на потребителя общо 6 месечни абонаментни такси за доставката на услугата "Mtel NOW" в периода от 14.08.2016 г. до 31.01.2017 г. Между страните не се спори, че горните такси са начислени без основание – по незаявена от потребителя услуга. Всяка от месечните такси е на стойност 4, 99 лв. без ДДС, с изключение на първата месечна такса (отразена в сметката под № 8) на стойност 2, 90 лв. без ДДС, която е изчислена пропорционално за периода на доставка на услугата от 14.08.2016 г. до 31.08.2016 г. Общата стойност на месечните абонаментни такси за услугата "Mtel NOW" с включен ДДС, които са отразени в посочената месечна сметка, възлиза на ЗЗ, 42 лв. Месечна сметка е с краен срок за плащане до 15.01.2017 г., а размерът на всички включени в нея задължения е 49, 42 лв. с ДДС, т. е. над 2/3 от сметката се състои от начислените такси за незаявената услуга "Mtel NOW". От издадената за следващия период сметка е видно, че на трети ред е посочено задължение в размер на 3, ЗЗ лв. без ДДС за начислена такса възстановяване на услуги, която съгласно ценоразписа се дължи за възстановяването на услуги, спрени поради неплащане в срок на задълженията. От следващата месечна сметка № 0046241713/28.02.2017 г. става ясно, че на потребителя е била начислена и неустойка за предсрочното прекратяване на договора поради неплатени в срок задължения. С оглед горните обстоятелства съдът правилно е приел, че търговецът без да е имал правно основание и в нарушение на собствените му "Правила за ползване на услугата "Mtel NOW" е начислил на потребителя месечни такси за незаявена услуга. Видно от издадената на 1.01.2017 г. месечна сметка № 0045340347 начислените такси за незаявената услуга значително превишават по размер останалите такси, за които потребителят не спори, че са дължими. Неоснователно е оплакването на търговеца, че потребителят е разполагал с възможност да плати част от таксите, т. е. тези, по които няма спор и по този начин да предотврати преустановяването на предоставянето на услугите, предсрочното прекратяване на договора и начисляването на неустойка за предсрочното прекратяване. В самите разписки не е указана такава възможност и дължимите суми за съответния период са дадени като обща стойност. Неоснователно е оплакването на търговеца, че сторнирането на недължимите такси за незаявената услуга, изключва определянето на описаната практика като нелоялна. Въпреки сторнирането на недължимите такси, търговецът е продължил да претендира плащането на неустойката за предсрочното прекратяване на договора, а както беше посочено по-горе – търговецът е предприел прекратяване поради неплащане на суми, които обаче в значителната си част са били недължими. Неоснователно е оплакването на търговеца, че случаят е единичен и практиката е преустановена към датата на издаване на заповедта. Трайна е съдебната практика, че честотата на проявлението на практиката и преустановяването й към датата на издаване на заповедта са правноирелевантни. Относно преустановяването на практиката преди издаването на заповедта за прилагане на ПАМ съдът нееднократно е подчертавал, че мярката има не само преустановителен, но и превантивен характер. В случая е налице "злоупотреба с влияние" по смисъла на § 13, т. 30 от ДР на ЗЗП и е изпълнен съставът на нелоялна агресивна търговска практика по чл. 68з, пр. 4 от ЗЗП чрез действия по чл. 68и, т. 4 от ЗЗП. Съгласно чл. 68з от ЗЗП, търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Въпросът дали търговецът е начислил ДДС върху неустойката или е изчислил неустойката като сбор от определен брой такси с начислен върху тях ДДС, не касае елемент от състава на процесната нелоялна търговска практика и е неотносим към предмета на спора, поради което необсъждането му от съда не се отразява на правилността на крайния му извод за законосъобразност на административния акт. По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и то следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора касационният жалбоподател следва да заплати в полза на Комисията за защита на потребителите юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение