Решение № 5523 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2486/2013 г.

Решение № 5523 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2486/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на район "Красно село" - Столична община срещу решение № 8 от 16.01.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1257/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Срещу същото решение е подадена жалба от "Секюрити група Алфа" ЕООД. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяна и потвърждаване на оспорения акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбите. Ответникът "Вадим" ООД, представляван в производството от адв. Димитрова, излага доводи за неоснователност на жалбите и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-09-03-6/8/28.11.2012 г. на кмета на район "Красно село" - Столична община, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна невъоръжена охрана на учебните и детски заведения на територията на район "Красно село" - Столична община", открита с решение № РД-09-03-6/21.08.2012 г. на възложителя. С решението на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП е отстранен от участие в обществената поръчка участникът "Вадим" ООД. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е предвидено задължение, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. При анализа на тази разпоредба е прието, че изискването за представяне на писмена обосновка се прилага при осъществяване на императивно посочените предпоставки, като съгласно трайната съдебна практика, средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП може да се определи само когато офертите са повече от две. В конкретния случай допуснатите до етап оценка на ценовите предложения оферти са само две на брой, поради което не може да бъде определена средна цена на останалите оферти, поради което разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в конкретния случай се явява неприложима. Действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са преценени като незаконосъобразни, тъй като не е следвало да изисква от участника "Вадим" ООД представянето на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. КЗК е преценила допуснатото нарушение като съществено, тъй като, не приемането на обосновката от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е било възприето от възложителя и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП този участник е отстранен от възлагателната процедура. При тези доводи КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт и е върнала преписката за провеждане на нова процедура от етапа разглеждане и оценка на ценовите предложения на допуснатите до този етап оферти. Обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила са обосновани и съобразени с императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. С оспореното решение на възложителя, жалбоподателят, като участник във възлагателна процедура, е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП - поради неприемане на изискана и представена обосновка по отношение предлаганата единична цена на охранител за месец, която е с 20 на сто по-ниска от тази предлагана от другия участник допуснат до този етап на оценяване. В обжалваното решение възложителят изцяло е възприел становището на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците, че представената обосновка не отговаря на обективните критерии по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Константната практика на КЗК и съда, приема, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Тази практика е наложена след анализ на правната норма на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, от която е видно, че за да се приложи това изискване са необходими следните кумулативни предпоставки: да е налице оферта, която съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти; останали оферти - употребено в множествено число указва ясно, че те трябва да са повече от една. Употребеното в правната норма сравнително понятие - средна стойност може да се формира само от повече от една величина. В случая не са налице предпоставките за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. До оценяване на ценовите предложения са допуснати само две оферти - тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя. От анализа на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е видно, че ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 20 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа в конкретната хипотеза е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и стои извън възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. При наличието на материално-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде подходящ срок за това - но не по-кратък от три дни от получаване на искането. Прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане, което съобразно предвидените законови предпоставки във всички случаи е обосновано от формиране на средна стойност от други допуснати до оценяване предложения, а не съпоставимо само с едно конкурентно предложение. Прилагането на това императивно правило не може да бъде обусловено от субективната преценка на помощния орган, а във всички случаи следва да се обоснове от наличие на предвидените в закона предпоставки, които в случая не са налице. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Решението е постановено при изведени обосновани правни изводи, които са съответни на приложимата правна норма - чл. 70, ал. 1 от ЗОП. При това положение обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение