Решение № 15912 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13309/2011 г.

Решение № 15912 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13309/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба /наименована "касационна"/на"Обединение "БГ Региони 2020" /гражданско дружество по чл. 357 от ЗЗД/ със седалище гр. София, представлявано от Владимир Петров, с участници: "Агенция Стратегма" ООД, със седалище гр. София, Фондация Европейски институт, със седалище гр. София и НИС при СУ "Св. Климент Охридски" /поделение на СУ "Св. Климент Охридски"/, със седалище гр. София, срещу Решение № 1067 от 30.08.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по обединена преписка № КЗК - 787/792/2011 г. в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-02-14-1376 от 30.06.2011 г. на Главния директор на ГД "Програмиране на регионалното развитие" в Министерство на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на социално-икономически анализ за нуждите на Оперативна програма за регионално развитие за периода 2014-2020 г. В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, с основен довод, че неправилно е преценен смисълът на изискването за образование на експертите. Сочи, че никъде в ЗОП, освен в чл. 51, ал. 1, т. 7 видът на образованието или неговата степен не са определени като критерии за подбор. Настоява, че ключов експерт № 3 от неговата оферта съответства на изискването за квалификация на експертите, която по същността си представлява съвкупност от знания и умения в съответната сфера, и тя е от решаващо значение за изпълнението предмета на поръчката, а не самото образование на експертите. Освен това възложителят не издал крайния си акт в законния срок. Счита, че КЗК допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не е изложила качествени мотиви по твърдението му за неоснователно отстраняване от процедурата, никакви по твърдението му за неспазен срок на издаване на крайния акт на възложителя, а и се произнесла 16 дни след законовия 1-месечен срок С доводи, изведени от чл. 73, ал. 1 и 122д, ал. 1 от ЗОП твърди нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и това на възложителя и връщане на преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Колев поддържа жалбата, претендира разноски пред КЗК и ВАС, включително"за възстановяване на сума от държавната такса, съответстваща на забавеното произнасяне". Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, както и ответникът- гражданско дружество пот ЗЗД "Географика -Интел" АД, с участници: - "Географика" ЕООД, гр. София и "Интеладвайзърс" ЕООД, гр. София, не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Ответникът - Министърът на Регионалното развитие и благоустройството - чрез процесуалния си представител юрк. Денкова оспорва жалбата, претендира разноски за юрк. възнаграждение за защита пред ВАС. Заинтересованите страни: Обединение "Регионални анализи за 2014+" с участници: Кооперация "София Консултинг Груп", "SPF GROUP V. S. O. ", Институт за икономически изследвания при БАН и "Национален център за териториално развитие" ЕАД не се явяват и не изпращат представител. Последният участник-"Национален център за териториално развитие" ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. С. Бостанджиева, в писмени бележки оспорва жалбата и претендира адв. възнаграждение за защита пред КЗК и ВАС. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по две жалби, едната от които от настоящия жалбоподател, двете-против Решение № РД-02-14-1376 от 30.06.2011 г. на Главния директор на ГД"Програмиране на регионалното развитие" в Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Той оспорил решението в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в неговата жалба са, че дружеството неправилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие в процедурата, тъй като мотивите за отстраняването, а именно че ключов експерт № 3 не покрива изискването за образование, не отговаряли на действителното фактическо и правно положение. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. В относимата по настоящото дело част, а именно за отстраняване на "Обединение "БГ Региони 2020" гр. София, приела за законосъобразно обжалваното решение на възложителя, поради което оставила неговата жалба без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за допуснато от КЗК съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид неспазване на предвидения в чл. 122д, ал. 1 от ЗОП едномесечен срок за произнасяне, течащ от образуване на производството. Нарушенията не на всички правила представляват съществени пороци. Известно е, че е съществено само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В тази насока практиката на ВАС е постоянна. Посоченият срок е инструктивен и неспазването му от КЗК няма за последица незаконосъобразност на издадения по-късно административен акт. Тук следва да се допълни, че поисканото в тази връзка " възстановяване на сума от държавната такса, съответстваща на забавеното произнасяне" не намира правно основание в ЗОП. Твърдението, че КЗК допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като "не изложила качествени мотиви "по твърдението му за неоснователно отстраняване от процедурата, предвид изложеното на стр. 9 и 10 от решението, не отговаря на действителното положение. Твърдението, че органът по конкуренция не изложил никакви мотиви по възражението му за неспазен срок на издаване на крайния акт на възложителя отговаря на действителното положение, но тъй като този довод не е релевиран в жалбата до него /л. 122 папка 1.1 от приложенията/, по аргумент от чл. 122а ал. 1 от ЗОП той не е бил длъжен служебно да го установява и обсъжда. Все пак следва да се посочи, че даже да бе инвокиран довод за нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради неспазване на 5 дневния срок от възложителя за постановяване на решението за обявяване на класирането, той е неоснователен, тъй като и този срок е също инструктивен и неспазването му от възложителя не влече като последица незаконосъобразност на издадения по-късно административен акт. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК и допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение № РД-02-14-566/19.03.2011 г. възложителят открил процедура за възлагане на обществена с посочения по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В т. III. 2.3 на обявлението-Условия за участие" /л. 94 от делото/ за доказване на техническите възможности възложителят посочил изискването да се представи списък на основните експерти, с минимален брой 6, а в документацията за участие- т. 5.2. "Минимални изисквания към персонала на изпълнителя" " /л. 226 от делото/, възложителят изрично определил условията, на които следва да отговарят ключовите експерти, като за ключов експерт № 3/транспортна политика и устойчиво развитие на транспорта / е изискал образование- образователна квалификационна степен "магистър"в едно от направленията- транспорт, или пътно/транспортно строителство. КЗК установила, наред с горното, че възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Със заповед на възложителя била назначена помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в три протокола. Видно от първия, досежно офертата на Обединение "БГ Региони 2020" тя установила, че документите за ключов експерт 3,посочен под № 4 не доказват спазване на изискването за образование и указала на този участник, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да представи копие от диплома за завършено висше образование "Транспортна политика и устойчиво развитие на транспорта". Видно от втория протокол, комисията разгледала допълнителното доказателство, представено от оспорващото обединение и установила, че експерт 3, поставен под № 4 от списъка с експерти не задоволява изискванията за образование, тъй като представената за този експерт диплома е за магистър по специалността "Право", а не по транспорт, или пътно/транспортно строителство. На това основание и с оглед чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП помощната комисия предложила участника за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от процедурата, и класирал на първо място участникът"Обединение "Регионални анализи за 2014+", когото определил за изпълнител по процесната обществена поръчка. При така установените данни КЗК обосновано приела, че жалбата е неоснователна. Правилно е отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. Изложените в тази връзка мотиви са обосновани и не са "некачествени". Правилно са преценени мотивите на оценителната комисия като законосъобразни и в съответствие с изискванията на възложителя, тъй като в офертата на оспорващото дружество, в списък на експертите, заети с изпълнението на обществената поръчка, то посочило осем експерти, като под № 4 в справката, за ключов експерт 3 - Красимира Мартинова, с функции в областта на транспортната политика и устойчивото развитие на транспорта посочило, че експертът има образователна степен магистър по специалността "Право". Представената на л. 663 от папка с приложения 1.6 / диплома е именно за специалността "Право" от Софийски университет. Обоснован при това положение е изводът, че след като предложението на този участник не съответства на посочените условия на възложителя, е налице законовото основание неговата оферта да бъде отстранена. С оглед посоченото по-горе основното съображение на жалбоподателя, че неправилно е преценен смисълът на изискването за образование на експертите, не намира опора в закона. В чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП законодателят е предвидил, че за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, както и доставката, когато включва услуги и/или подготовката и въвеждането на обекта в експлоатация. В настоящия случай възложителят предвидил изрично спорното изискване за образование. Съображението, че само в този текст е предвидена възможност възложителят да изиска документ за образование, е верно. Той обаче, противно на твърдяното, е напълно достатъчен. Твърдението, че ключов експерт № 3 от неговата оферта съответствал на изискването за квалификация на експертите, която по същността си е съвкупност от знания и умения в съответната сфера, е верно, но неотносимо към предмета на спора, тъй като отстраняването е на друго основание-а именно за несъответно на изискуемото от възложителя образование на този експерт. Този извод се налага от обстоятелството, че за ключов експерт 3 възложителят е изискал квалификация в поне една от областите транспорт, пътна инфраструктура, пътно строителство, регионално развитие и управление, стратегическо планиране транспортна политика, икономика на транспорта, но за доказване на образованието изрично е посочил да се представи копие от диплом за завършено висше образование по посочените по-горе две специалности, нито една от които не е "Право". Освен това, посоченото изискване за доказване на техническите възможности, предвидено в предварително обявените условия на възложителя /л. 94 и 266 от делото/, не е обжалвано, поради което е станало задължително както за комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, така и за всички участници. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя . КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че са налице основанията за отстраняване, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията е изпълнила законовото си задължение по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Твърдението, че възложителят незаконосъобразно и неправилно е отстранил жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие, тъй като всъщност е спазил изискването за квалификация, а това за образованието не е от значение, предвид съдържанието на неговата оферта, не намира опора в доказателствата по делото и закона. По отношение на този основен довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Твърдението за нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи е неоснователно, даже напротив, тъй като е налице правното основание за неговото отстраняване от процедурата, а то е предвидено именно с оглед на тези принципи. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на съществено нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претендираното " възстановяване на част от сумата, внесена за държавна такса пред КЗК, съответстваща на забавеното произнасяне", е неоснователно и също следва да бъде оставено без уважение. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е частично основателно-само в частта за разноски пред ВАС. То е доказано в размер на 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 46 от делото, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати . Настоящият състав намира, че не следва да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени пред административния орган, защото такъв процесуален ред не е предвиден в АПК - Дял трети - "Производства пред съд"и липсва правно основание за присъждане на направените пред КЗК разноски, а законодателният пропуск не може да бъде преодоляван чрез прилагането на текстове от АПК, които са относими само за производството пред съд и не се отнасят за производството пред КЗК, включително когато КЗК се произнася по жалби против актове на възложителите. В тази част искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,