Решение № 9935 от 22.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4981/2009 г.

Решение № 9935 от 22.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4981/2009 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, срещу решение № 17 от 23.01.2009 г., постановено по адм. дело № 1196 от 2006 г. по описа на Пловдивския окръжен съд-административно отделение, в частта, с която е отменен като незаконосъобразен РА № 2100119 от 29.05.2006 г., издаден от ТД на НАП - Смолян, потвърден с решение № 751 от 27.07.2006 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, относно непризнато право на данъчен кредит на "Елстрой" ЕООД гр. Смолян. В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон и на съществени процесуални правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът неправилно е отменил акта единствено въз основа на заключението на вещото лице, според което след като в издадените ДРА на доставчиците не са правени корекции в частта на начисления ДДС, то следва да се счита, че данъкът е начислен по смисъла на чл. 64, ал. 1 т. 2 ЗДДС (отм). Изложени са съображения, че безрезервно е възприето заключението на вещото лице и не е отчетено това, че нито един от доставчиците с изключение на "Радес" ЕООД не е открит на посочения адрес и органът по приходите е бил възпрепятстван да извърши непосредствена проверка в счетоводството на доставчиците и да установи дали са изпълнени задълженията по начисляване на данъка, отразен в издадените фактури, както и да се установи дали документираните доставки са реално извършени или не. По тези съображения изложени подробно в касационната жалба се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго с което да се отхвърли жалбата. Ответникът по касационната жалба - "Елстрой" ЕООД, оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея основания и предвид доказателствата по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Пловдивският окръжен съд-административно отделение е отменил като незаконосъобразен РА № 2100119 от 29.05.2006 г., издаден от ТД на НАП - Смолян, потвърден с решение № 751 от 27.07.2006 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, относно непризнато на "Елстрой" ЕООД гр. Смолян, право на данъчен кредит, общо в размер на 43406, 38 лв. и 25531 лв. лихви за просрочие както следва: по фактури № 1/31.03.01 г., № 2/30.03.2001 г. и № 08.04.2001 г. издадени от "Интеркомерс 21" ЕООД в размер на 10786.68лв., по фактури издадени през. м. декември 2003 г., от "Алекс" ЕООД в размер на 4887.44 лв., по фактури издадени от "Радес-Р"ЕООД в размер на 9121.51 лв., и по фактури издадени от ТД "Кабелснаб" АД в размер на 27765.83 лв. В останалата част е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този акт в обжалваната част за проверявания период съдът въз основа на заключението на вещото лице и приложените към делото ДРА на преките доставчици е приел, че ДДС по издадените фактури от "Интеркомерс 21" ЕООД, "Алекс" ЕООД, "Радес -Р" ЕООД и ТД "Кабелснаб" АД са включени от доставчиците в СД и ДП и данъкът по тях е начислен от доставчиците по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). За да стигне до този извод съдът се е позовал на това, че по издадените ДРА на доставчиците данъчните органи не е извършили корекции при ревизиите относно облагаемите доставки включващи и процесните фактури. Предвид това е приел, че незаконосъобразно е отказано правото на данъчен кредит по тези фактури. Този извод на съда е необоснован. Съдът е постановил обжалваното решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил всички доводи и възражения на страните и доказателства по делото. Видно от изложените мотиви към РА и потвърждаващото го решение в случая правото на данъчен кредит не е отказано само поради неначисление на данъка по процесните фактури в счетоводството на доставчиците, а и поради това, че не са представени доказателства свързани с реалността на доставките обективирани в тези фактури. Доставчиците не са били намерени на посочените адреси и ревизиращите органи не са могли да извършат проверка в счетоводствата им относно счетоводното отразяване на доставките, извършените разплащания, а така също и във връзка с наличието на материален и кадрови ресурс за фактическото извършване на доставките, предходни доставчици и други обстоятелства поради което са приели, че ревизирания субект не е доказал наличието на всички предпоставки на чл. 6 ЗДДС (отм) и чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм) за признаване на правото на данъчен кредит. Този извод на данъчните органи за липса на реална доставка и неначисление на данъка е направен по отношение на всички доставчици. В обжалвания РА се съдържат констатации за липса на реални доставки по фактурите издадени от преките и предходни доставчици, като проверяващият орган се е позовал изрично както на разпоредбата на чл. 6 ЗДДС (отм), така и на разпоредбата на чл. 65, ал. 4 т. 4 ЗДДС (отм), в която имплицитно се съдържа и изискването за доказване наличието на доставка. Действително само факта на ненамиране на доставчика на адреса не означава, че доставката не е реална, но в тези случаи с оглед правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса лицето което претендира правото на данъчен кредит е задължено да докаже, че са налице всички кумулативно изискуеми предпоставки на чл. 63 и сл. ЗДДС (отм), за да му се признае правото на данъчен кредит, първата от които е наличието на реална доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм). Съдът в случая изобщо не е обсъдил въпроса за реалността на доставките и няма изложени никакви мотиви в тази насока. В този смисъл основателни са възраженията в касационната жалба относно това, че не може да се приеме незаконосъобразност на акта при положение, че не са установени и доказани обстоятелствата свързани с реалността на доставките. Като не е обсъдил и това основание на което е отказано правото на данъчен кредит по издадените фактури, а единствено съдът е изложил мотиви свързани със спора относно начислението или не на данъка в счетоводството на доставчиците, то съдът е постановил незаконосъобразен съдебен акт. Ревизирания субект претендиращ правото на признаване на данъчен кредит е бил длъжен да докаже, че доставките, обективирани в процесните фактури са реално извършени като ангажира доказателства за това, а съдът е бил длъжен след задълбочена преценка на доказателствата по делото да изложи мотиви във връзка с това обстоятелство. Това е така защото само формалното начисляване на данъка при издателите на фактурите не е достатъчно основание и то няма да доведе до признаване на правото на данъчен кредит, ако преди това не е доказано, че доставките са реални. Предвид така изложеното обжалваното решение се явява постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав, който след преценка на всички събрани по делото доказателства и тези, които допълнително ще бъдат посочени от страните или бъдат задължени от съда да ги представят, да постанови решение след преценка и изследване дали обективираните доставки в процесните фактури са реално осъществени и след като вече е установено, че данъкът е начислен, да прецени дължимостта на претендираното от ревизирания субект право да приспадане данъчен кредит по тези фактури. При новото разглеждане на делото следва да се има предвид, че съгласно установената практика на ВАС липсата на корекция по отношение на начисления ДДС в издадените на доставчиците ДРА касаещи процесните фактури е само една индикация за реалност на тези доставки и то само ако се установи, че при ревизията при която е издаден акта, ревизиращите органи са имали достъп до счетоводствата на доставчиците. Ако ревизията е направена на отсъстващ доставчик и то само по документи намиращи се в данъчното досие, то така издаденият ДРА не може да служи като доказателство, както по отношение начисляването на ДДС, така и по отношение реалността на доставките. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - I отделение,