Решение № 6022 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10079/2011 г.

Решение № 6022 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10079/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "Будмакс" ЕООД гр. София срещу решение № 1860 от 19.04.2011 г. по адм. д № 8387/2010 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 269 от 20.07.2010 г. на заместник-председателя на Патентното ведомство, в частта, с която е заличена регистрацията на марка, рег. № 67599 за стоки от клас 06 "железария, метална кинкалерия, метални продукти, които не са включени в други класове" и за всички стоки и услуги от класове 11, 19, 27 и 37. Излагат се доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е уважил искането за допускане на съдебно- маркова експертиза, а преценката налице ли е сходство между марките и между стоките и услугите, за които те са регистрирани, изисква наличието на специални знания каквито съдът не притежава и с оглед спецификата на спора жалбоподателят не е разполагал с други доказателства, които да ангажира в процеса. Счита, че недопускайки това доказателство, съдът е ограничил правото на жалбоподателя на правна защита и се е позовал единствено на доказателства, представени от патентното ведомство. Ответната страна, издател на акта, изразява становище за неоснователност на жалбата, "бауМакс" АД /"bauMax" AG/ представя и писмен отговор по жалбата, претендира разноски. Прокурорът дава заключение за частична основателност на жалбата. Счита, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и всички доводи на касационния жалбоподател, изложени в жалбата и писмената защита. В обжалваното решение не са изложени мотиви по какъв начин се установяват част от правнозначимите факти. При внимателно запознаване с искането за назначаване на СМЕ и формулираните въпроси и определението от 9.02.2011 г., в което не са изложени мотиви защо се оставя без уважение това искане, както и предвид наличните доказателства се налага извод, че това искане неправилно е оставено без уважение и по този начин са ограничени процесуалните права на касационния жалбоподател да докаже тезата си. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а по същество - частично основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът е изложил мотиви, че решението на патентното ведомство е постановено в съответствие с фактическото положение и материалноправните разпоредби на чл. 12, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, при наличие на предпоставките предвидени в закона: искане на лице с правен интерес, притежател на по-ранна марка, идентичност или сходство на двете марки, идентичност или сходство на стоките или услугите на двете марки, вероятност за объркване на потребителите, която включва възможността за свързване с по-ранната марка, с оглед ефекта на възприемане на сравняваните марки в тяхната цялост. Установено е, че жалбоподателят "Будмакс" ЕООД притежава марка рег. № 67599, която е комбинирана и представлява изписан на латиница върху червен фон словен елемент "BudMax", първата и четвъртата буква от които са главни и е със защитен червен и жълт цвят. Заинтересованото лице "bauMax" AG притежава марка "bauMax-x" с международна регистрация № 612015, марката е комбинирана, с главна буква М разположена в средата на словния елементи със защитени цветове жълт, червен и черен. Марката е регистрирана за стоки и услуги от класове 01, 02, 08 и 17 по МКСУ - различни от класовете, за които е регистрирана марката на жалбоподателя. Заинтересованото лице "bauMax" AG притежава и марка "bauMax-x" с международна регистрация № 857458, регистрирана на 21.04.2005 г., марката е комбинирана, с главна буква М разположена в средата на словния елемент, не са посочени защитени цветове. Марката е регистрирана за стоки и услуги от класове 01, 02, 08, и 17 по МКСУ - различни от класовете, за които е регистрирана марката на жалбоподателя и за стоки и услуги, попадащи в част от класовете, в които е регистрирана и марката на жалбоподателя, от клас 06 за пирони и винтове, от клас 11 за апарати за осветление, отопление и санитарни нужди, от клас 19 за неметални строителни материали, естествени и изкуствени камъни, цимент, вар, хоросан, гипс и чакъл, тръби от пясъчник или цимент, материали за строеж на пътища, асфалт, катран и битум, неметални и преносими конструкции, паметници от камък, камини, от клас 27 за килими, черги изтривалки, рогозки линолеум и др. материали за подови покрития, нетекстилни тапети за стени, от клас 37 за строителство, ремонт, монтажни услуги. Марките се сравняват в цялост, като се отчита въздействието на съществените елементи. В случая на комбинираната марка "BudMax" са противопоставени по-ранните марки "bauMax-x", една от които е със същите защитени цветове, но е регистрирана за стоки и услуги от други класове. Сравняването е по отношение на марката с рег. № 857458, при която има съвпадение между класовете на стоките и услугите. Направени са изводи, че правилно административният орган е определил словният елемент като най-съществен, тъй като се възприема и запомня най-лесно и влияе в най-голяма степен върху съзнанието на потребителите. Потвърдени са изводите на административния орган, че сравняваните думи предизвикват аналогии и асоциации, но нямат самостоятелно и пряко смислово значение на български език и се възприемат изключително фонетично и визуално и че е налице фонетично сходство между сравняваните думи. Посочено е от съда, че при преценка на визуалното сходство административният орган е сравнил дължината на словните елементи, наклона на шрифта, изписването на главната буква М в средата на думата и че дублирането на буквата "х" в края на словния елемент на по-ранните марки, както и надписът с дребен шрифт "vse pro kutily" са второстепенни елементи, които не оставят трайно впечатление в съзнанието на потребителя. Марката "BudMax" създава близко общо визуално впечатление с по-ранните марки "bauMax-x", поради което сравняваните марки са визуално сходни, които изводи на патентното ведомство относно сходството на марките са потвърдени от съда. При сравнение на стоките е посочено, че стоките на процесната марка и на по-ранната марка с международна регистрация № 857458 от клас 06 "железария, метална кинкалерия, метални продукти които не са включени в други класове", както и всички стоки и услуги от класове 11, 19, 27 и 37, по естество, предназначение и начин на разпространение са идентични. Прието е от съда, че е налице идентичност и сходство между класовете, за които е налице съвпадение в регистрацията на сравняваните марки. Преценена е вероятността от объркване на масовия потребител, средния потребител и е счетено, че съществува вероятност както за непряко объркване по отношение на марката, така и вероятност за непряко объркване по отношение на производителя на стоките. Решението частично е необосновано. При определяне на сходство между противопоставените марки методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО предвиждат да се извърши анализ, основан на смислово, визуално и фонетично сравнение, като предопределящо за крайния извод е цялостното впечатление от марките. Неоснователно е твърдението, че въпросът налице ли е смислено сходство не е изследван напълно от съда. Подробни мотиви в тази насока са изложени от съда, вкл. относно смисловата натовареност на словосъчетанието. Счита се в жалбата, че оценката за фонетичното сходство между противопоставените марки е извършена непълно, доколкото е направено сравнение само между словесните елементи "BudMax" и "bauMax", а противопоставимите марки съдържат допълнителен елемент х-х и добавка "vse pro kutily". Посочва се, че по-ранната марка включва и други словни елементи и произнасянето на "баумакс все про кутили" се различава от "будмакс". В жалбата се излагат възражения и относно визуалното сходство. Марката "BudMax" се отличава доколкото изписването на марката е с главна буква "М" и главна буква "М", за разлика от противопоставената, с начална буква "b" и малка буква "m", което е посочено в искането за заличаване на марката, това е съзнателно търсен маркетингов ефект. Възразява се, че символът "-х" е част от основния словен елемент, а "vse pro kutily" дори да бъде определен като второстепенен, представлява част от комбинираната марка и следва да бъда взет предвид при анализа за сходство. Възразява се, че допълнителния графичен елемент "х-х" е характерния елемент на противопоставената марка и е установено, че е предмет на самостоятелна регистрация, марките се различават и по отношение на цветовото оформление. Възраженията са неоснователни, изводите на съда в тази насока са обосновани. Съдът е изложил мотиви, че несъвпадащите звуци - гласната "а" и съгласната "d" не могат да преодолеят сходното фонетично звучене на думите получаващо се от идентичните останали елементи, посочил е, че правилно е прието, че дублирането на буквата "х" в края на словния елемент на по-ранните марки и елемента "vse pro kutily" са второстепенни елементи, които не оставят трайно впечатление в съзнанието на потребителя. Правните изводи на съда за наличие на сходство в марките се възприема от настоящата инстанция, независимо, че не е назначена маркова експертиза. Твърди се липса на сходство на стоките или услугите, счита се за необоснован извода на съда в тази насока. Излагат се доводи, че след като регистрацията на марката на "bauMax" AG включва само "пирони и винтове" /клас 6/ недопустимо е да се прави извод, че половината от заявените от "Будмакс" ЕООД стоки в клас 6 са сходни. В понятията "железария, метална кинкалерия и метални продукти, които не са включени в други класове" се включват и много други продукти, които не са включени в други класове, което не е задължително да се разпространяват на едни и същи щандове в специализирани магазини - железарии и да имат еднакъв и широк кръг реални и потенциални потребители. /В тази част е следвало да допусне назначаване на поисканата експертиза/. В тази категория стоки се включват и такива, които не се продават задължително в железария, като кабърчета, метални арматури за мебели, които не могат да бъдат открити в железария, още по-малко на един рафт с пирони и винтове. Относно стоките в клас 11 се счита за неоснователно заключението на административния орган, че апарати за осветление, отопление и санитарни нужди от регистрацията в клас 11 на марката на "bauMax" AG са идентични с "уреди за осветление, отопление, парогенериране готвене, охлаждане, сушене, вентилация, водоснабдяване и за санитарни нужди" от клас 11 на марката на "Будмакс" ЕООД. Уредите за парогенериране готвене, охлаждане, сушене, вентилация, водоснабдяване са различни от уредите, за които притежава регистрация "bauMax" AG /уреди за осветление, отопление и санитарни нужди/. Уредите за осветление най-често се продават в специализирани магазини, в които не се продават останалите видове уреди, а уредите за готвене, охлаждане, сушене не е задължително да имат общи потребители с уредите за потребление и да се продават в общи магазини. Счита се и че не следва да бъде допускано заличаване на регистрацията в класове 19, 27 и 37, но в жалбата не са изложени доводи, въз основа на които може да се направи различен извод. Според жалбоподателя, анализът на противопоставените марки показва, че всяка от тях притежава собствена отличителна способност и може да идентифицира своя притежател, всеки един от притежателите на противопоставените марки е добре известен в отрасъла, в който извършва дейността си, което е индикация, че с оглед изтъкнатите отличителни характеристики на противопоставените марки, кръгът от релевантни потребители ще може да свърза марката със съответния притежател. Твърди се липса на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка. Сочи се, че "Будмакс" ЕООД е на българския пазар от октомври 2006 г. и към настоящия момент марката е утвърдена на българския пазар, а "bauMax" AG навлиза на българския пазар година и половина по-късно през април 2008 г., което противно на твърденията в жалбата не изключва възможността потребителите да свържат марката на жалбоподателя с марката на австрийското дружество. Действително задачите посочени в т. 1 и т. 4 от искането за назначаване на експертиза дали е налице идентичност или сходство между сравняваните марки и дали съществува вероятност за объркване на потребителите предполагат правни изводи, които следва да се направят от съда, но неправилно не е допусната експертизата по т. 2 и т. 3 от представената молба за което са необходими специални знания, а именно налице ли е идентичност или сходство между стоките от клас 6 "винтове и пирони" за които е регистрирана марка с рег. № 857458 и следните стоки от клас 6 "железария, метална кинкалерия, метални продукти, които не са включени в други класове", за които е регистрирана марка рег. № 67599 и налице ли е идентичност или сходство между стоките от клас 11 "апарати за осветление, отопление и санитарни нужди" за които е регистрирана марка с рег. № 857458 и следните стоки от клас 11: "уреди за парогенериране готвене, охлаждане, сушене, вентилация, водоснабдяване" за които е регистрирана марка рег. № 67599, поради което е налице нарушение на съдопроизводствените правила. Прието е от административния орган, че стоките от клас 6 "пирони и винтове" са сходни единствено на стоките "железария, метална кинкалерия, метални продукти, които не са включени в други класове" на процесната марка, тъй като се разпространяват на едни и същи щандове, в специализирани магазини /железарии/, имат еднакъв и широк /масов/ кръг реални и потенциални потребители и могат да бъдат произведени от един и същ субект. Съдът не е обсъдил възраженията на жалбоподателя в тази насока и обстоятелствата въз основа на които административният орган е приел наличието на сходство, не е извършена проверка за правилността на изводите на органа, тъй като е отказано допускането на експертиза в тази насока. Независимо, че жалбоподателят и сега не заявява кои от посочените стоки от клас 6 - железария, метална кинкалерия, метални продукти, които не са включени в други класове, не се отнасят за пирони и винтове, които са предмет на марката на "bauMax" AG, решението в тази част е необосновано, тъй като не е допусната поисканата експертиза. Изводът на административния орган за сходство относно стоките от клас 11 се обосновават освен с тези обстоятелства, че се разпространяват на едни и същи места, имат еднакъв и широк /масов/ кръг реални и потенциални потребители и могат да бъдат произведени от един и същ субект и въз основа на еднакво предназначение на сравняваните стоки - тези апарати и уреди са произведени и предназначени за поставяне и използване в жилищни и промишлени сгради. За правилността на тези изводи не са изложени мотиви от съда, не е допусната поисканата експертиза в тази насока, което налага отмяна на решението в тази част и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение