Решение № 9098 от 23.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3191/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 чрез представител по пълномощие главен експерт с юридическо образование С. Трайков, против Решение 2456/14.12.2023 год. по адм. дело 645/2023 год. по описа на Административен съд - Благоевград. Заявено е твърдение, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора изводите на първоинстанционния съд са изведени при неправилно тълкуване на фактите и изместване на спорния предмет. Сочи, че спорен е въпросът дали техническото предложение на участника, определен за изпълнител Анимексс ЕООД, отговаря на изискванията на възложителя, а не дали доставената техника отговаря на техническите спецификации на възложителя. В тази връзка е заявено твърдение, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е изяснил нито едно от изложените от органа обстоятелства в акта му и поради това е достигнал до необосновани изводи. По-конкретно, съдът не е посочил дали приема или не приема за верни обстоятелствата, свързани с представянето на документи (сертификати, брошури, технически спецификации, паспорти и/или др. подобни документи) от производителя, които потвърждават предложените от Анимексс ЕООД характеристики на трактора и прикачния инвентар; налице ли е информация в представената към офертата брошура относно следните компоненти водно охлаждане, триточкова навесна система, предни тежести 12х45 кг, теглич за ремарке, твърд теглич, радио, размер на предни гуми 480/70/R28, размер на задни гуми 580/70/R38. По мнение на касатора, липсата на обсъждане на тези обстоятелства от страна на съда представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касаторът намира, че е налице противоречие между събраните доказателства и изложеното в заключението на вещото лице, което съдът е кредитирал изцяло, тъй като вещото лице потвърждава, че в офертата на избрания изпълнител се съдържа информацията, за която от своя страна комисията е извършила допълнителна проверка. Сочи, че изводът на вещото лице за съответствие се основава на допълнителен документ, който не е бил част от офертата на избрания изпълнител. Касаторът изразява несъгласие и с извода на съда, че предложеният трактор е с технически параметри, съответстващи на заложените от възложителя, което се потвърждавало и от параметрите на доставения в изпълнение на договора трактор. Заявено е и несъгласие с решаващия извод на съда, че установеното от фактическа страна не обосновава нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и не е допуснато по-неблагоприятно и дискриминационно третиране по отношение на останалите участници в процедурата като е сключен договор с Анимексс ЕООД. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Югозападно държавно предприятие ДП. Претендира се присъждането на разноски по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от насрещната страна разноски. Като доказателство в подкрепа на заявените в касационната жалба твърдения се представя справка от страницата на производителя New Holland, която е публично достъпна. В допълнително представена на 27.05.2024 год. молба за даване ход на делото по същество в отсъствие на представител на касатора, процесуалният представител поддържа жалбата по изложените в нея съображения и искането за отмяна на съдебното решение. Ответникът - Югозападно държавно предприятие ДП Благоевград (ЮЗДПДП) в съдебно заседание чрез представител по пълномощие юрк. А. Гадирова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването. Счита, че са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение Административен съд Благоевград е отменил по жалба на ЮЗДП Решение от 31.05.2023 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) на бенефициера Югозападно държавно предприятие ДП Благоевград е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор ПО-03-18/15.03.2023 год. с Анимексс ЕООД, сключен на стойност 279 000 лв. без ДДС. За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че ЮЗДП е бенефициер по Административен договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-63/08.12.2022 год. с ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, за финансиране на проектно предложение по процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на конкретен бенефициер, а именно Югозападно държавно предприятие ДП Благоевград. В изпълнение на проектното предложение ЮЗДПДП е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на трактор с прикачен инвентар за горски разсадници за нуждите на Югозападно държавно предприятие ДП, публикувана в РОП на АОП с УНП 02724-2022-0257. В резултат на проведената процедура с Решение от 25.01.2023 год. директорът на ЮЗДПДП е определил за изпълнител на обществената поръчка Анимексс ЕООД. Сключен е Договор ПОІ03-18/15.03.2023 год. с предмет: извършване на доставка, гаранционни ремонти и гаранционно (сервизно) обслужване на фабрично нов и неупотребяван трактор с мощност минимум 145 Нр и прикачен инвентар (плуг, дискова брана, хоризонтална фреза, ямкокопател и вентилаторна пръскачка), съгласно Техническа спецификация Приложение 1 и детайлно описани в техническото и ценовото предложение на изпълнителя (Приложение 2 и Приложение 3), неразделна част от договора, на стойност 279 000 лв. без ДДС. В резултат на извършен контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключеният договор от страна на УО на ОПОС, бенефициерът е уведомен за констатациите на управляващия орган за извършено нарушение и откриването на производство за определяне на финансова корекция, като в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставена възможност за представяне на възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Съдът е установил, че представеното с писмо изх. 06-00-354/18.05.2023 г. възражение от страна на ЮЗДПДП е прието за неоснователно и е издадено оспореното пред него Решение от 31.05.2023 г. От страна на УО на ОПОС е установено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, което има финансов ефект. Административният орган е приел, че избраният за изпълнител участник не е представил изискваните от възложителя документи от производителя, които потвърждават всички предложени характеристики на предложения за закупуване трактор, а офертата му съдържа единствено документи от представител и не за всички компоненти. Приел е, че след като тази информация не е налична в офертата на участника, то същият е следвало да бъде отстранен от участие, без комисията да прави допълнителна справка за изискваното оборудване в сайта на участника, доколкото представянето на документи, доказващи съответствието е било задължително. Действията на комисията нарушават принципа за равнопоставеност между участниците, които не са били запознати, че могат да изпратят непълна оферта, която да бъде приета без изискуемите допълнителни документи. В оспореното пред съда решение, органът е потвърдил констатациите си, че определеният участник не е представил към офертата си документи от производителя, доказващи следните компоненти на предложения трактор: водно охлаждане, триточкова навесна система, предни тежести 12х45 кг, теглич за ремарке, твърд теглич, радио, размер на предни гуми 480/70/R28, размер на задни гуми 580/70/R38, които документи са били задължителен реквизит на офертата. Органът е достигнал до извода, че липсата на тези документи към офертата е нарушение на ЗОП, тъй като не могат да бъдат удостоверени характеристиките на предложения от участника трактор. Комисията е установила липсата на информация за показателите на триточковата навесна система, задни тежести и характеристиките на гумите, и е извършила проверка на интернет страницата на участника. При извършената последваща проверка, органът е констатирал, че на сайта на New Holland не се намира липсващата в брошурата информация за техническите параметри на оферирания трактор. Отхвърлил е възраженията на бенефициера за наличието на такава информация на сайта на определения участник, който е приет за официален представител на производителя. Формирал е краен извод, че офертата на определения изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, като е посочил, че комисията е следвало да отстрани участника поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Предвид така установеното е направен извод от УО, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза, заключението по която съдът кредитира изцяло. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че с процедурата за възлагане на конкретната обществена поръчка, възложителят е заявил необходимост от доставка, гаранционни ремонти и гаранционно (сервизно) обслужване на фабрично нов трактор с мощност минимум 145 Нр и прикачен инвентар (плуг, дискова брана, хоризонтална фреза, ямкокопател и вентилаторна пръскачка) за нуждите на ЮЗДПДП Благоевград, съгласно Техническата спецификация на поръчката. Съдът сочи, че в заключението си вещото лице е установило идентичност между зададените от възложителя компоненти (изисквания) в Техническата спецификация и характеристиките на закупения трактор в изпълнение на сключения с Анимексс ЕООД договор. При извършения оглед на доставения трактор, марка и модел Ню Холанд Т6.180 е установено, че същият е с водно охлаждане, с триточкова навесна система, с предни тежести 12 бр. по 45 кг всяка от тях, с теглич за ремарке и твърд теглич, както и разполага с радио. По отношение минимално посочените в Техническата спецификация размери на гумите, вещото лице е посочило, че закупеният трактор е с гуми, с размери съотносими към заложените минимални размери. Доставеният трактор е с размер на предните гуми 440/65/R28. Вещото лице сочи, че основният размер на гумата е нейният цолаж (R) и същият съвпада по спецификация и доставка, както и че съгласно ръководството на оператора, тракторът може да се оборудва и с двата размера гуми предвидения по спецификация и този на доставения трактор, както и че разликата между едната и другата колея (разстоянието между центъра на следата на двете гуми на един мост) на двете предни гуми с посочените в Техническата спецификация размери е само 10 мм, което обосновава пълна съотносимост в размерите. Съдът сочи, че заключението на вещото лице е идентично и по отношение размера на задните гуми. В заключение вещото лице е посочило, че е налице съвпадение между предвидените минимални изисквания и предложението по зададените технически параметри, както и по отношение на доставения трактор. Като се е позовал на заключението на вещото лице, което е кредитирал изцяло, съдът е достигнал до извода, че не е доказано от органа отклонение от изискванията на възложителя по посочените технически параметри, а предложеният трактор е с технически параметри, съответстващи на въведените от възложителя такива като вид, брой и стойности. С оглед на това съдът е приел, че фактическите установявания на органа не обосновават наличието на хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП и сключеният с Анимексс ЕООД договор не е в нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Посочил е, че възложителят не е допуснал необосновано по-неблагоприятно и дискриминационно третиране по отношение на останалите евентуални участници в процедурата. Съдът е достигнал до решаващия извод , че не е налице визираното от органа нарушение, поради което не е осъществен съставът на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и няма основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения съдът е приел, че актът е незаконосъобразен и го е отменил, като е осъдил органа за разноски. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е по приложението на материалния закон в контекста на изложените от органа фактически установявания. Настоящата касационна инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 59 от 12.07.2024 год. на Държавен вестник (ДВ), е обнародвано Постановление 248 от 5 юли 2024 год. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление 57 на Министерския съвет от 2017 год. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 год.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 год., бр. 67 от 2019 год., бр. 19 от 2020 год. и бр. 102 от 2022 год.). Съгласно § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248/05.07.2024 год. до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, Обща програма Солидарност и управление на миграционните потоци, фонд Убежище, миграция и интеграция, фонд Вътрешна сигурност и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Наредбата за посочване на нередности е издадена въз основа на законовата делегация по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и в нея са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 с.з., за които се извършват финансови корекции, т.е. в нея се съдържат материалноправни основания за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, когато органът твърди осъществяване на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съответствието на индивидуалните административни актове, каквото е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 от АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Наредбата за посочване на нередности към ДВ бр. 102 от 23 декември 2022 год., при посочване на новото й наименование, в сила от 16.07.2024 год., с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 5, изр. 2-ро от Конституцията на Република България. Към датата на извършване на твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, а именно 25.01.2023 год., когато е издадено решението на възложителя за определяне на изпълнител, разпоредбата има следното съдържание: Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: т. 2 участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Понятието условия за изпълнение на поръчката има своята легална дефиниция в § 2, т. 58 от Допълнителните разпоредби на ЗОП: Условия за изпълнение на поръчката са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението ѝ, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Не е спорно по делото, че в т.2.2.5.2 от одобрената от възложителя документация за поръчката, е посочено, че техническото предложение съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, следва да съдържа документи (сертификати, брошури, технически спецификации, паспорти и/или др. подобни документи) от производителя, които потвърждават предложените от участниците характеристики на трактора и прикачния инвентар. За да обоснове твърдението си за извършено от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, органът сочи, че е установил липса на информация относно конкретни технически параметри на предложения от Анимексс ЕООД трактор в представените към офертата му брошури. Поради това органът е заключил, че офертата на участника, определен за изпълнител, не е отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и участникът е следвало да бъде отстранен от участие. Видно от приетото по делото заключение по съдебно-техническата експертиза, е установено пълно съответствие между посочените в Техническите спецификации параметри на необходимата на възложителя техника и характеристиките на доставения по договора с Анимексс ЕООД трактор. Възраженията на ответника в първоинстанционното производство и настоящ касатор по отношение изготвеното заключение нямат отношение към съответствието на техническото предложение на участника, част от представената от него оферта за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а към средствата, с които е установено това съответствие. Изложените от органа в решението му фактически обстоятелства на практика имат отношение към действията на комисията, но дали същите са законосъобразни или не, е ирелевантно за това, дали офертата на определения изпълнител е отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, както и към това дали доставената от него стока отговаря на тези параметри. От една страна, категорично е опровергано твърдението на органа, че предложеният от участника трактор по технически параметри не отговаря на предварително обявените минимални изисквания. От друга страна, изискването за представяне на документи (сертификати, брошури, технически спецификации, паспорти и/или др. подобни документи) от производителя, които потвърждават предложените от участника характеристики на трактора и прикачния инвентар, няма отношение към условията за изпълнение на поръчката, по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, тъй като не се касае за конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението ѝ, а има отношение към възможността на помощния орган в хода на разглеждане на офертите за участие в процедурата, да извърши проверка за съответствие на техническото предложение с техническите спецификации на поръчката. От горното следва, че даденото от органа описание на нарушението изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП - чл. 107, т. 2, б. а, тъй като същата касае случаите, в които, на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за които е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От друга страна, нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства, обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Описанието на нередността по т. 14 в приложимата на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата редакция (към ДВ бр. 102/23.12.2022 год.) е следното: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Нередността се отнася до промяна или неправилно приложение в хода на процедурата на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което за изпълнител е определен кандидатът или участникът който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. От страна на органа дори не се уточнява коя от възможните хипотези е налице промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или промяна или неправилно приложение на техническите спецификации. Гореизложеното обуславя извод за неправилно приложение на материалния закон, което е основание за отмяна на административния акт съгласно чл. 146, т. 4 от АПК. Поради това и изводът на първоинстанционния съд, че установеното от фактическа страна не обосновава наличието на хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП и сключването на договор с Анимексс ЕООД, който е определен за изпълнител, не е в нарушение на закона, като правилен следва да се подкрепи. При формирането му не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът е извършил оценка на изложените от органа факти и събраните по делото доказателства в тяхната цялост и пълнота. При вярно установена фактическа обстановка, съдът е достигнал до правилен и съответен на материалния закон извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което и не е налице необоснованост на съдебното решение. За прецизност на изложението следва да се посочи, че органът твърди в мотивите си и неравнопоставено третиране на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка, но без да квалифицира този си извод като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. От една страна, липсата на правна квалификация и конкретно отнесени към този извод фактически обстоятелства, препятства проверката за верността на твърдението, а от друга страна изложените от органа фактически обстоятелства се отнасят към етапа на провеждане на процедурата, свързан с разглеждане и оценка на получените за участие оферти. В разглежданата процедура е подадена само една оферта за участие тази на Анимексс ЕООД, който е и определен за изпълнител. Поради липсата на други участници в процедурата не може да се приеме, че е налице неравнопоставено третиране от страна на възложителя. Твърденията на касатора за неправилност на първоинстанционното решение са свързани и с доводите му за несъответствие на доставения в изпълнение на договора за обществена поръчка трактор, марка и модел New Holland T6.180 с техническите спецификации по отношение размера на гумите. От заключението на вещото лице е видно, че по основната си и най-съществена характеристика цолаж, гумите на доставения трактор съответстват на дадената от възложителя спецификация. Същевременно, твърдението за несъответствие на доставената техника с договора няма отношение към фактическите констатации на органа, изложени в решението му, нито към сочената за нарушена правна норма на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, нито към състава на твърдяната нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съответствието на доставения в изпълнение на договора за обществена поръчка трактор има пряко отношение към изпълнението на вече сключения договор, а не към етапа от провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, свързан с разглеждане, оценка и класиране на офертите за участие. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, поради което в полза на ответника следва да се присъди сумата от 150,00 (сто и петдесет) лева, определена по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,