Решение № 5016 от 22.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3334/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД, подадена чрез юрисконсулт Д. Донева. Жалбата е против решение 212 от 29.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-54/59/2024г. С него по жалби на Пауър Партнър Солюшънс ЕООД и А1 България ЕАД е отменено решение F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на лицензи SAP S/4 HANA Private Cloud Edition (PCE), включително внедряване, обучение, гаранционна и следгаранционната поддръжка. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде потвърдено решение F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - А1 България ЕАД, чрез процесуален представител старши юрисконсулт Д. Христова, с представено по делото писмено становище изразява становище за правилност на обжалваното решение и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Пауър Партнър Солюшънс ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага доводи, че в оспореното решение на КЗК е направен прецизен анализ на доказателствата. Споделя изведените правни изводи. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-54/59/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по две жалби - на Пауър Партнър Солюшънс ЕООД и на А1 България ЕАД, срещу решение F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на лицензи SAP S/4 HANA Private Cloud Edition (PCE), включително внедряване, обучение, гаранционна и следгаранционната поддръжка. С обжалваното решение на КЗК е отменено решението на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателни твърденията на жалбоподателите, отнасящи се до поставените критерии за подбор за реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, както и за специфичен опит по предмета на поръчката. Мотивирала се е, че стесняването на изискуемия оборот само до такъв, реализиран конкретно от разработването и/или внедряването на система SAP S/4 HANA, базирана на Private Cloud и ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата само до такива, които са изпълнявали дейности по разработване и/или внедряване на S/4 HANA, версия Private Cloud Edition, е незаконосъобразно и води до нарушаване на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е разгледала и други възражения на А1 България ЕАД срещу оспореното пред Комисията решение на възложителя, като е счела тези възраженията за неоснователни. Мотивите на КЗК в тази част, поради липса на касационна жалба срещу тях, са извън касационния контрол за законосъобразност на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В рамките на оперативна си самостоятелност, възложителят, с оглед спецификата на предмета на поръчката и неговите нужди, предопределящи необходимостта, която налага възлагането й, може да поставя изисквания към лицата потенциални участници в процедурата. Чрез предварително зададените условия се цели да се гарантира изпълнение на поръчката в оптимално съотношение с изискванията на възложителя, както и да се даде възможност на кандидатите да направят предварителна преценка доколко зададените параметри ги устройват. Както правилно е отбелязано и от КЗК, в чл.2, ал.2 от ЗОП е въведена забрана за възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Правилна е преценката на КЗК, че цитираната забрана е нарушена, предвид следното: От данните по преписката се установява, че действително в документацията за участие възложителят е поставил изискване към участниците: за последните три приключили финансови години участникът следва да е реализирал минимален общ оборот (2020г., 2021 г. и 2022 г.), в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си в размер на 9 840 000 (девет милиона осемстотин и четиридесет хиляди) лева без включен ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 4 920 000.00 (четири милиона деветстотин и двадесет хиляди) лева, изчислен на база годишните обороти. Изрично е записано и, че под оборот в сферата на поръчката се разбира оборот от разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE. Поставен е и критерии за подбор, касаещ специфичен опит на участниците, а именно да са изпълнили през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, поне 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като под дейност сходна с предмета и обема на поръчката е уточнено, че следва да се разбира разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE - интеграция на минимум 160 броя FUE лиценза на RISE with SAP. От поставените критерии за подбор се разбира, че в процедурата може да участва участник реализирал специфичен оборот и притежаващ опит, свързан единствено с разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE. С тези изисквания възложителят е ограничил потенциалните участници в процедурата, като изрично е изключил възможността в процедурата да участват лица, реализирали оборот и имащи опит от разработване и/или внедряване на цитираната система, но в друга по-стара нейна версия. Установено е от КЗК, а обратното и не се твърди от касационния жалбоподател, че изискваната от възложителя версия се предлага от производителя SAP от кратък период от време. Следователно силно е ограничен кръгът от потенциалните участници, които могат да покрият поставените критерии за подбор. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата. Само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция биха се постигнали по-добри условия при разходване на обществени средства и по-добре изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. В случая спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнение на заложените цели. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП /регламентирани в чл.2 от него/ и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Основната част от касационната жалба съдържа обосноваване колко е важно внедряването на S/4 HANA PCE в Национална електрическа компания ЕАД, както и колко спешно трябва да се реализира подмянaта на съществуващата система SAP, предвид наближаващото приемане на еврото. Всички изложени от касатора съображения в тази насока обаче са относими към предмета на процесната обществена поръчка и не касаят спорните изисквания за специфичен оборот и опит. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение