Решение № 1390 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5185/2016 г.

Решение № 1390 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5185/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Г. десета, Раздел I във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба от "В. И." АД със седалище в гр. С., представлявано от изпълнителните директори Д. Д. и Т. П., подадена чрез адв. А. М. и адв. Н. Л., срещу т. 1 и т. 3 от решение № 190 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК № 574/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за противоречие с материалния закон на оспорения акт и съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването му - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Прави се искане за отмяната му в обжалваната част. Претендират се и разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, ст. юрк. Т. Г., излага доводи за неоснователност и недоказаност на жалбата. Счита, че не са налице основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на атакуваното решение. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Е. Е. Д. Ф. Л. БГ" ЕООД, със седалище в гр. С., представлявано в открито съдебно заседание от адв. Б. Н., изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежна страна и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. П. К. за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-574/2015 г. по искане на "Е. Е. Д. Ф. Л. БГ" ЕООД срещу "В. И." АД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, както и присъждане на направените в производството разноски. От фактическа страна по делото се установява следното: "В. И." АД е търговец на едро с лекарствени продукти, за което има издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата разрешение № IV-P-T-EU-123-1. За периода от 28.04.2015 г. до 31.05.2015 г., чрез разпространяването на брошура, дружеството е отправило до неопределен брой търговци на дребно (аптеки) оферта с валидност до 31.05.2015 г., с която е предложило на всеки, закупил лекарствените продукти, изброени в брошурата, да получи безвъзмездна добавка: тридневна екскурзия в Италия и 22 % натурал рабат (НР). Самият пакет продукти е наименован: "Пакет екскурзия Италия +22 % НР", като същият може да се ползва при поръчка на набор от 15 вида продукти за минимална стойност 9 978,42 лв. с ДДС. П. направена такава поръчка всеки клиент (аптека), получава 22 % НР (представляващ 342 опаковки Трахизан табл. Х 20), който се предоставя в натура само за закупени минимум 630 броя опаковки на продукта Трахизан табл. х 20 и тридневна екскурзия до Италия на стойност 940,45 лв. на човек. В брошурата е записано, че екскурзията е до италианския курорт Бормио и Милано и включва: двупосочни самолетни билети до Милано и трансфер до хотела; две нощувки в луксозния петзвезден Г. Х. "B. N."; една нощувка в Милано; закуски, обеди и вечери и застраховка. Броят на клиентите, направили поръчка и възползвали се от промоцията е 25, а общият брой на предоставените награди е 29, тъй като някои от аптеките са направили повече от една поръчка по промоцията. При тази фактическа установеност КЗК е направила следния правен анализ: Във връзка с кумулативно дадените в чл. 29 от ЗЗК предпоставки, необходими за осъществяването на състава на този текст, на първо място Комисията е приела, че в хода на производството по преписката безспорно се е установило, че и "Е. Е. Д. Ф. Л. БГ" ЕООД, по чието искане е започнало производството пред КЗК, и ответното дружество представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Същите извършвали стопанска дейност на територията на страната, свързана с търговия на едро с лекарства и лекарствени средства, като този факт безспорно ги поставял в отношения на конкуренция помежду им. Комисията е приела за процесен период времето, в което е проведена промоционалната кампания, а именно периода от 28.04.2015 г. до 31.05.2015 г. За изясняване на въпроса доколко действията на "В. И." АД се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е разгледала изложените в молбата твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК и се е позовала на установените в хода на извършеното от нея проучване факти. По отношение на твърдяното от "Е. Е. Д. Ф. Л. БГ" ЕООД нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, Комисията е направила тълкуване на всяко едно от предвидените в тази норма изключения от предвидените действия, нарушаващи добросъвестната търговска практика, а именно: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Във връзка с първото предвидено изключение, КЗК се е позовала на свое Решение № 55/29.01.2009 г., с което е въведено определение на понятието "рекламни предмети", под които следвало да се разбират "всякакви вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого с рекламна цел", като същевременно тези вещи следвало да бъдат на незначителна стойност, което означавало тази стойност да "не надвишава повече от 10 на сто от цената на продавания продукт или услуга". В случая безспорно се предлагали услуги, а не вещи, като същите нямали рекламен характер и не се предлагали с рекламна цел. Поради това, според органа по конкуренция, предлаганата екскурзия и 22 % НР не попадали в обхвата на цитираното изключение. Също така безплатно предлаганата екскурзия и НР от 22 % не се явявали според търговската практика принадлежност към продаваната стока, тъй като не можела да се установи функционална връзка между основната стока или услуга и допълнително предлаганата, която в качеството си на принадлежност да не можела да се употребява самостоятелно. По отношение на третото изключение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, КЗК се е позовала на свое решение № 1435/2010 г., с което е прието, че отбивът следва да е под формата на отстъпка от продажната цена, предвид общоприетото тълкуване на това понятие, кореспондиращо и с обичайната търговска практика, а в случай, че се предлага отбив към допълнителни стоки или услуги, то те трябвало да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Доколкото в случая ставало дума за предлагане на един от основните продукти от пакета под формата на рабат, а именно - лекарствен продукт "Трахизан", следвало да се приеме, че е налице отбив при продажба в по-големи количества. Комисията не е споделила доводите на ответното дружество "В. И." АД, че предлаганата екскурзия не е била нито безплатна, нито на привидна цена, тъй като цената на същата била калкулирана в цената на предлаганите продукти, участващи в промоцията. Според КЗК, екскурзията в Италия била рекламирана единствено посредством рекламна брошура, разпространена до потенциални клиенти (търговци на дребно - аптеки), в която липсвала каквато и да било информация, че цената на екскурзията е калкулирана в цената на всеки един от 15-те продукта, участващи в промоцията. Освен това в нея изрично се посочвало, че това е промоция, което предполагало, че обещаваните добавки са безвъзмездни. Не е възприето и твърдението на ответното дружество за устно уведомяване на клиентите при направени от тях вече поръчки, че цената на екскурзията е калкулирана в цената на лекарствените продукти. За това липсвали каквито и да било писмени доказателства, сочещи предприети подобни действия от страна на "В. И." АД. Въз основа на това КЗК е направила извод, че за потенциалния клиент оставало убеждението, че правейки поръчка на набор от 15 вида лекарствени продукти за минимална стойност 9 978,42 лв. с ДДС в периода на промоционалната кампания, същият ще получи безплатна луксозна спа екскурзия до Италия. КЗК е отчела и целта на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК във връзка с твърдяното нарушение, като е приела, че за да бъде съставомерно поведението е необходимо безплатната добавка да е от такъв характер, размер или стойност, че да е в състояние по нелоялен начин да привлече клиенти към търговеца. В конкретния случай процесната екскурзия се отличавала с това, че е луксозна спа почивка в петзвезден хотел, чиято стойност от 940,45 лв., съотнесена към стойността на основния продукт, а именно направена поръчка на определени видове лекарства на стойност 9978,42 лв. с ДДС не можела да бъде приета за незначителна, доколкото стойността ? била почти 10% от цената на основния продукт. С тези съображения Комисията е приела, че екскурзията представлява достатъчен стимул да подтикне потребителите (аптеките) към покупката на лекарствените продукти, участващи в промоцията и съответно, че от страна на "В. И." АД е осъществен съставът на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. При определяне размера на санкцията за това нарушение, Комисията е съобразила приложимите разпоредби на чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК, както и приетата с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК Mетодика за определяне на санкциите по ЗЗК, като е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17.2.а от методиката. Периодът на извършване на нарушението е определила на малко повече от 1 месец, което го правело сравнително кратък. В хода на производството не били установени специфични смекчаващи или отегчаващи обстоятелства. Поради това е квалифицирала деянието като леко по смисъла на Методиката и е определила размер на санкцията 0.5% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2015 г. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че от страна на "В. И." АД не е извършено нарушение по този текст и не следва да се ангажира отговорността на дружеството по него. В тази част решението на КЗК не е обжалвано, поради което е влязло в сила и не е предмет на обсъждане от настоящия съдебен състав. Решението на КЗК е обжалвано и в частта, с която на "В. И." АД са възложени направените в производството разноски в размер на 1150 лв., от които 500 лв. - държавна такса и 650 лв. - адвокатски хонорар. При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи: Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. След като е установила, че са налице кумулативно зададените елементи от разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, Комисията е разгледала детайлно и забраната за нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и в частност изключенията, предвидени с тази норма, при наличието на които не следва да се ангажира отговорността на дружеството за извършено нарушения по този текст от конкурентния закон. С разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. За да се произнесе по първото предвидено изключение, КЗК е ползвала предвидените с нейно решение № 55/29.01.2009 г. критерии относно съдържанието на понятията "рекламни предмети" и "незначителна стойност". Според цитираното решение "рекламни предмети с незначителна стойност" са тези вещи, върху които могат да се материализират наименование, лого или други характерни белези на рекламиращото предприятие, и чиято стойност не надвишава повече от 10 на сто от стойността на стоката и/или услугата, към която са добавени. Във връзка с това тълкуване не може да се приемат за основателни доводите в жалбата на "В. И." АД, че при постановяване на оспорения акт, КЗК не се е съобразила с приетите с нейно решение № 55/29.01.2009 г. критерии по прилагането на ал. 2 на чл. 36 от ЗЗК, което от своя страна водело до нарушение на принципа на последователност и предвидимост, закрепен в чл. 13 от АПК. И от съдържанието на законовия текст и от цитираното решение на КЗК става ясно, че под рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие се имат предвид вещи, тъй като само върху една вещ може да се материализира наименование, лого или други белези на рекламиращото предприятие. Т. е. като рекламни предмети се определят вещите, но не и услугите, поради което възприетото от КЗК становище, че незначителна се явява стойността, ненадвишаваща повече от 10 на сто от цената на продавания основен продукт или услуга, се явява неотносимо към конкретния случай, тъй като предлаганата добавка представлява екскурзия, а не вещ, върху която могат да се поставят рекламните означения на търговеца. Правилно КЗК е установила, че не е налице и второто изключение, предвидено в нормата, тъй като безплатно предлаганата екскурзия и 22 % НР не могат да се определят като принадлежност към продаваната стока, доколкото и двете имат самостоятелен характер и не са в такава връзка на взаимозависимост с основния предлаган за закупуване продукт, че да не могат да се употребяват извън него. Относно извода на Комисията по повод третото изключение, предвидено в ал. 2 на чл. 36 от ЗЗК, че с предлагането на един от основните продукти от предлагания пакет под формата на рабат следва да се приеме, че е налице отбив при продажба в по-големи количества, дружеството-жалбоподател е възразило, че този правилен извод не е отчетен при преценяване съставомерността, както и при определяне на санкцията. Това възражение също е неоснователно. Видно от рекламната брошура, офертата включва и екскурзията и 22-процентния натурален рабат като общ бонус. З. и няма как вторият елемент от даваната на закупилите пакета от лекарствени продукти награда да се разгледа самостоятелно. Касае се до извършване на такова действие, което повлиява по неблагоприятен начин върху конкурентната среда. Ако даваната награда обхващаше само давания НР, то със сигурност той не би представлявал увреждащо действие, тъй като изцяло изпълва условието, предвидено като трето изключение от разискваната правна норма. КЗК е разгледала забраната за нелоялна конкуренция и в светлината на чл. 1 от ЗЗК, според който този закон има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. От друга страна обаче законът забранява действия, които са от естество да увредят интересите на конкурентите. Във връзка с така определената законова цел, правилно е преценено, че е налице действие от страна на "В. И." АД, което може да доведе до изкривяване на конкурентната среда с пренасочване на търсенето вследствие на дадената като награда луксозна екскурзия в Италия, което да се определя не от необходимостта и качествата на продаваните продукти. Нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не е резултатна, поради което не следва да се доказва увреда на конкурентите, а е достатъчно само да се отчете факта на нарушаващо забраната, визирана в нея, действие. П. К., позовавайки се на същото свое решение от 2009 г. е възприела, че в случая "В. И." АД с предлагането на луксозна екскурзия в Италия като бонус към закупените лекарства на определена минимална стойност е осъществила действия от характер да увредят интересите на конкурентите и противоречащи на добросъвестната търговска практика, тъй като заедно с продавана стока (лекарства) се предлага като добавка услуга от такъв вид, характер и цена, които са повлияли върху избора на клиентите, като ги е накарало да закупят основната стока (в случая лекарствата), не поради качествата на тази стока, а заради получаването на даваната заедно с нея добавка. Като се вземе предвид и процесния период - от края на м. април до края на м. май, за който не са характерни честите респираторни заболявания, може да се приеме, че потребителите не са се нуждаели или поне не са се нуждаели от закупуване в такива количества от представените в брошурата лекарства, но са ги закупили единствено с цел да получат предлаганата като бонус екскурзия. И понеже тази ситуация, както правилно е приела в решението си КЗК е довела до изкривяване на пазарното търсене с налагане на непазарни методи за продажба, правилно е прието, че е налице нарушение на забраната, предвидена в чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. По отношение на наложената на дружеството-жалбоподател санкция КЗК се е позовала на приложимите разпоредби на ЗЗК и правилно е определила нарушението като леко, вземайки предвид тежестта и продължителността му. В същото време е отчела факта, че в хода на проведеното разследване не са били установени, както отегчаващи, така и смекчаващи вината обстоятелства, които да повлияят допълнително върху наложената санкция. В този смисъл не следва да се коригира наложената санкция от 0,5% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2015 г., предвид това, че по силата на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК такава може да се наложи до 10% от същите. Така наложената с обжалваното решение санкция се определя като минимална. Неоснователни са доводите в жалбата за това, че независимо, че в брошурата не било отбелязано, че цената на предлаганата екскурзия е калкулирана в цената на закупуваните продукти, клиентите са били запознати с това обстоятелство, което следвало от самия характер на дейността по търговия с лекарствени продукти. Както правилно е отбелязано в оспореното решение на КЗК, използваното в рекламната брошура послание, че предлаганата екскурзия в Италия е промоция, само по себе си навежда на мисълта, че обещаваните добавки са безвъзмездни. До този извод води и липсата на каквото и да е уточнение за включена в общата цена услуга. Такова рекламно поведение и използването на подобни рекламни похвати е немислимо именно в строго регулирания пазар на лекарствени продукти. По отношение на възложените на "В. И." АД разноски с т. 3 от обжалваното решение следва да се отбележи, че КЗК правилно е изчислила направените в производството пред нея разноски и по правилата на чл. 69 от ЗЗК. Същите са определени общо в размер на 1150 лв., от които 500 лв. - държавна такса, която като константна величина се дължи независимо дали е насочена срещу един или повече ответници и дали съдържа твърдение за едно или повече нарушения по глава VII от ЗЗК и 650 лв. - адвокатски хонорар. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна, поради липса на отменителните основания по чл. 146 от АПК следва да се отхвърли. С оглед изхода на спора направеното от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на разноски като неоснователно следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след изменението й, обн. в ДВ, бр. 84 от 25.10.2016 г. жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК направените по делото разноски в размер на 500 лв. юрисконсултско възнаграждение. Основателна се явява и претенцията на процесуалния представител на заинтересованата страна "Е. Е. Д. Ф. Л. БГ" ЕООД за присъждане на направените и доказани разноски по договора за правна защита и съдействие в размер на 300 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,