Решение № 5387 от 30.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по три касационни жалби- на Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, на "Балкантел" ООД и на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс" срещу съответните неблагоприятни за касаторите части на решение 131 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК- 1004/2016/2023 г. Първата касационна жалба е подадена от Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, чрез упълномощен представител, срещу частта от горепосоченото решение на КЗК, с която по жалба на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 е отменено, като незаконосъобразно, Решение D27708701 от 09.10.2023 г. (номер на възложителя 134 от 09.10.2023 г.) на Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на цифрова телекомуникационна система за пренос на глас и данни в участък София Мездра Червен бряг от 2-ра главна жп линия", открита с Решение F336386 от 22.03.2023 г., и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, съгласно дадените указания. В нея се излагат подробно мотивирани доводи за допуснати нарушения на материалния закон, както и за необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Доводите се поддържат и в съдебно заседание от процесуалния представител юрк. Р. Захариева. Отправя се искане да бъде отменено решението, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 . Претендират се разноски- юрисконсултско възнаграждение пред КЗК ивАС и заплатена държавна такса. Втората касационна жалба е подадена от "Балкантел" ООД, представлявано от управителя Х. Дурчев, чрез упълномощения адв. А. Пачаманов и също е срещу горепосочената отменителна част на решението на КЗК. Изложени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост, довела и до нарушение на материалния закон. И този касатор моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК, след което да бъде постановено и решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 . Подробно развитите доводи в касационната жалба се поддържат в съдебно заседание от пълномощника адв. Я. Николов. Отправя се и искане за присъждане на разноски в размер на заплатената държавна такса. Третата касационна жалба е подадена от Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс"/ с участници в него "Ес Ди Нет Комюникейшънс" ООД и Хайтови и Сие" ООД/, представляван от управителя Н. Попов, срещу решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциума срещу оспорения акт на възложителя. Подробно мотивираните доводи на този касатор се концентрират върху твърдението, че необосновано Комисията не е споделила доводите му, че предложението за изпълнение на класирания на първо място участник "Балкантел" ООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което представлява задължително основание за отстраняване съгласно чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. Отправя се искане за отмяна на решението на КЗК ведно с отмяна на оспорения акт на възложителя за определяне на изпълнител, като преписката бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В съдебно заседание този касатор се представлява от юрк. Чаушева, която поддържа жалбата по наведените в нея съображения и претендира заплащането на разноски, възлизащи на стойността на заплатените пред КЗК и ВАС държавни такси. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В срока за произнасяне са постъпили и писмени бележки, изготвени от процесуалния представител на този касатор. Ответникът - ДЗЗД СИТИ-СА 2023 / с участници в него "СА.И.Е" ЕООД и "Ситиком Рила" ЕООД/, чрез пълномощника адв. А. Кирилов, оспорва и трите касационни жалби като неоснователни и моли атакуваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като обосновано и законосъобразно. Претендира разноски, съобразно списък. Участващият в производството представител на Върховната прокуратура счита касационните жалби за неоснователни. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за допустими и двете касационни жалби като подадени в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Разгледани по същество, касационните жалби на Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП и на "Балкантел" ООД са основателни, а тази на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс"- неоснователна. С решение D27708701 от 09.10.2023 г. (номер на възложителя 134 от 09.10.2023 г.) на Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на цифрова телекомуникационна система за пренос на глас и данни в участък София Мездра Червен бряг от 2-ра главна жп линия", открита с Решение F336386 от 22.03.2023 г., "Балкантел" ООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс"/ е класиран на второ място, а ДЗЗД СИТИ-СА 2023 е отстранено на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. С решение 131 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. КЗК- 1004/2016/2023 г., по жалба на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 е отменено, като незаконосъобразно, горепосоченото решение и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, съгласно дадените указания. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс" срещу акта на възложителя за определяне на изпълнител за възлагане на процесната обществена поръчка. По касационните жалби на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП и на "Балкантел" ООД: За да отмени оспореното решение на възложителя, КЗК е счела за основателни всички оплаквания на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 срещу неговото отстраняване от процедурата. Съдът намира, че необосновано- в противоречие с установените факти и приложените доказателства, КЗК приема, че не са налице посочените в акта на възложителя основания за отстраняването на участника ДЗЗД СИТИ-СА 2023 поради съществени непълноти и несъответствия на представеното от него техническо предложение с предварително обявените условия на документацията. В решението на КЗК се приема, че пропускът за представяне на Образец 1 от Техническото предложение- обстоятелство, което не е спорно и се признава от ДЗЗД "СИТИ-СА 2023" в жалбата му до КЗК, е "несъществен". Приема се, наред с това, че образецът съдържа само потвърждение за иначе наличните в техническото предложение на участника документи, поради което и не било допуснато нарушение на т.2.2.1.- т.2.2.4. от документацията на поръчката относно задължителното съдържание на техническото предложение. Установява се, че в документацията за участие, Раздел IV. "Оферта за участие", е визирано изискуемото съдържание на офертите. Изрочно в т.2.2. на същия раздел е посочено, че техническото предложение по Образец 1 е задължителна част от съдържанието на офертите. Същото следва и от изричен текст в самия Образец 1, където е записано следното: "Указания към попълване на Образец 1; т.1 Техническото предложение по Образец 1 е неразделна част от офертата на участника". В решението на Комисията това съдържание на Образец 1 е определено като "...имащо указателен характер както за възложителя, респективно оценителната комисия, така и за самия участник". По същество, според КЗК, изискванията за представяне на техническо предложение по Образец 1 към офертата могат и да не бъдат съобразявани от участник в процедурата, ако същият е представил останалите документи по т.2.2.1.- 2.2.4. от документацията. Този извод на КЗК не може да бъде споделен поради неговата необоснованост, която е довела и до неправилно приложение на материалния закон. Напротив, мотивирано и обосновано възложителят е отстранил участника поради непредставяне на Техническо предложение по Образец 1, който е предвиден в документацията като неразделна част от офертата. С оглед изложеното, изводите на КЗК се явяват незаконосъобразни, предвид императивното правило, въведено с разпоредбата чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съгласно която при изготвяне на заявления за участие или оферти, всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. оставящо отстраняването от участие в процедурата. Констатираното несъответствие на офертата на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата, доколкото само едно противоречие между техническото или ценовото предложение и изискванията на възложителя е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Все пак, съдът намира за необходимо да подчертае, че намира за основателни и останалите възражения на първите двама касатори срещу относимите решаващи изводи на КЗК. Съгласно изискванията на документацията, посочени в Приложение 1 от Техническата спецификация, стр.28, т.6.3. Обхват на обекта, в част Оперативно- технологични връзки и гарови концентратори и т.6.3.1. Гарови концентратори, показани в табличен вид, възложителят е въвел изискване към участниците в процедурата да предложат необходимия по вид и брой различни интерфейси за всяка гара, с които трябва да бъдат оборудвани гаровите концентратори. Както е установила помощната комисия на възложителя, ДЗЗД СИТИ-СА 2023 в своето предложение за изпълнение на поръчката, Образец 2, стр.22, в част Гарови концентратори за оперативно технологични връзки е посочил следното:"В съответствие с т.6.3.1. на Техническата спецификация гарите с инсталираните концентратори и броят на различните интерфейси, с които те са оборудвани е показан в следната таблица...". Във връзка с това, комисията на възложителя обосновано е констатирала, че именно предложеният от обединението брой типови интерфейси е по- малко от изискуемите такива, необходими за оборудване на гаровите концентратори, което, от своя страна, не е в съответствие с изискванията та Техническата спецификация, Приложение 1. Едва в жалбата си до КЗК обединението сочи, че техническото предложение визира броя на модулите, като отново не е посочено в един модул колко интерфейса има. При тези данни, напълно необосновани, а оттам- и незаконосъобразни, се явяват изводите на КЗК, че изводите на помощния орган на възложителя "не са конкретни", тъй като липсват данни дали действително помощната комисия е съпоставила данните от техническото предложение на участника с изискванията на техническата спецификация. Според настоящия състав, констатациите, обективирани в Протокол 3 и респективно в решението за избор на изпълнител са достатъчно ясни, тъй като разликата между данните в двете таблици- тази на стр.28, т.6.3.1. от Техническата спецификация, Приложение 1 към документацията за участие, и гази на стр.27 от Образец 2 към техническото предложение на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 , е явна. В заключение по тази част от спора следва да се посочи, че неоснователно КЗК е споделила и третото възражение на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 срещу неговото отстраняване, базирано на констатирана липса от помощния орган на възложителя на предвидено от участника изграждане на часовници и часовникова система за подстанция и подрайон Червен бряг. В Техническата спецификация, Приложение 1 към документацията, стр.43, т.8.2. Места за инсталиране на часовници и стр.44 и стр.45, т.8.7. Локации за инсталиране на часовници, е записано, че участниците следва да предложат инсталиране на часовници в подстанция и подрайон Червен Бряг. В своето предложение Обединението не е предвидило изграждане на часовници за подстанция и подрайон Червен бряг. В противоречие с условията на документацията, КЗК достига до превратен и необоснован извод за "неизчерпателно изброяване от страна на възложителя на въпросните служби, свързани с влаковото движение". Налице е съществено несъответствие, непълнота на техническото предложение на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 , респективно- основание за отстраняване по чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. По касационната жалба на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс": Във връзка с оплакванията в тази касационна жалба, следва да се отбележи, че в съответствие със специалните правила за производството пред КЗК, (в т.ч. текста на чл. 207 ЗОП), ограничаващи обема на дължимото проучване, е направеното от КЗК отбелязване, че не дължи обсъждане на бланкетно наведените от жалбоподателя твърдения, за несъответствия на представеното от "Балкантел" ООД предложение за изпълнение на поръчката, с обявените от възложителя условия на документацията и техническата спецификация. Що се отнася до възраженията на Консорциума срещу заличената информация от съдържанието на Протокол 4, отнасяща се до разглеждането на предложението на класирания на първо място участник, то съдът намира същите за неоснователни. Според настоящия състав правилно Комисията е счела за неоснователно оплакването на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс", че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно е приложила нормата на чл.102, ал.1 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, "кандидатите и участниците могат да посочват в заявленията за участие или офертите си информация, която смятат за конфиденциална във връзка с наличието на търговска тайна. В случаите, в които кандидатите и участниците са се позовали на конфиденциалност, съответната информация не се разкрива от възложителя". От наличните по преписката доказателства се установява, че представляващият дружеството, класирано на първо място в настоящата процедура, е представил декларация за конфиденциалност по чл. 102, ал. 1 от ЗОП, която не е заличена, и в която е заявил, че определени, конкретно посочени части от информацията, съдържаща се в неговото предложение за изпълнение на поръчката, се счита за конфиденциална /досежно дейностите по проектиране, по изпълнение на СМР, работната програма и мрежовата схема/, като съдържаща търговска тайна, поради което не желае същата да бъде разкривана от възложителя, освен в предвидените от закона случаи. КЗК законосъобразно е приела, че са налице основанията на горепосочената разпоредба и не са налице твърдяните нарушения от помощния орган на възложителя. При това, както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, макар действително да е визирано погрешно правно основание, на което е извършено заличаването, това обстоятелство по никакъв начин не е рефлектирало върху правото на защита на Консорциума. В писмените бележки , депозирани от пълномощника на този касатор, се навеждат доводи в подкрепа на тезата за незаконосъобразно заличаване на информация от съдържанието на Протокол 4 с позоваване на Решение на СЕС от 17 ноември 2022г. по дело С-54/21 (ОВ С228 от 14.06.2021г.). По същество твърденията, основани на това решение, се концентрират върху липсата на постигнат баланс в разглеждания случай между задължението на възлагащия орган да не разкрива информация, предоставена му от икономическите оператори, която те са определили като поверителна, в съответствие с чл.21, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС и потенциалната възможност възлагащите органи системно да уважават искания на участниците за квалифициране като търговска тайна на цялата информация, която не желаят да бъде разкривана на конкурентите им в процеса на възлагане на обществената поръчка. Противно на касатора, съдът намира, че в случая е спазен баланса между защитата на принципа на прозрачност и защитата на интереса на участника от запазване на негова действителна търговска тайна по смисъла, който е вложен в това понятие в ЗЗК и Закона за защита на търговската тайна. В обобщение на всичко гореизложено, необоснован се явява направеният от КЗК краен извод за основателността на оплакванията на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 за допуснати от помощния орган на възложителя съществени нарушения при отстраняването на този участник. В случая такива нарушения не са допуснати. Не са допуснати и твърдяните от Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс" нарушения при определянето за изпълнител на "Балкантел" ООД, респективно не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено посоченото дружество, а на второ място е класиран Консорциумът. С оглед на това, атакуваното решение на КЗК, като неправилно, следва да бъде отменено в частта, с която е отменено Решение D27708701 от 09.10.2023 г. (номер на възложителя 134 от 09.10.2023 г.) на Генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на цифрова телекомуникационна система за пренос на глас и данни в участък София Мездра Червен бряг от 2-ра главна жп линия", и да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 срещу това решение. В останалата му част, а именно тази, в която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс" срещу акта на възложителя, решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. По разноските: При този изход на спора обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски на ДЗЗД СИТИ-СА 2023 . На основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП, основателно се явява предявеното от първия касатор искане за присъждане на направените от него разноски за производствата пред КЗК и ВАС, възлизащи на сумата 4 900 лв., от които 4 500 лв.- държавна такса за касационното производство и по 200 лв.- юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Искането за присъждане на разноски в размер на заплатената държавна такса, релевирано от втория касатор в съдебно заседание на 19.03.2024г., също е основателно, поради което следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 4 500 лв- заплатена държавна такса за касационното производство. Предвид изхода на спора по касационната жалба на Консорциум "София- Червен Бряг Комюникейшънс", разноски на този касатор не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, във вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение