Решение № 3698 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1467/2021 г.

Решение № 3698 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1467/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ПИ ЕС ПИ" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в с. Мост, община Кърджали, с изпълнителен директор Ю. Д., подадена чрез упълномощен адв. Д. К., против решение № 26 от 14.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-758/2020 г. В жалбата и с писмена молба от 17.02.2021 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по отношение на посоченото от възложителя прекратително основание по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Развива подробни аргументи за съответствие на подадената от него оферта, включваща техническото предложение и твърди, че органът по преразглеждането не е вникнал в естеството на оплакването и погрешно е тълкувал изискването, включено в Раздел I, т. 3. 8. от обявената документация за участие в процесната обществена поръчка. Счита, че текстовете на чл. 39, ал. 2 и ал. 3 ЗОП не предвиждат представянето на спорната декларация и заявява, че никъде в конкурсната документация не е посочено, че изискуемата декларация представлява част от техническото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията, произнасяне от съда по съществото на спора с отмяна на атакуваното решение на възложителя и връщане преписката на възложителя с указание за продължаване на производствените действия по разглеждане офертата на отстранения участник. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски пред двете инстанции по обжалването с приложен списък за тях. Ответникът - кметът на община Шумен не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото в случая неизпълнението на изискванията е свързано с неподаване на декларацията в свободен текст, посочена в Раздел I, т. 3. 8. от документацията за участие, каквато не е предвидена в заявлението /обр. 1 и в техническото предложение /обр. 2 и е възможно да бъде инкорпорирана в който и да е друг документ от офертата. Според участващия по делото прокурор в документите обр. 1 и обр. 2 се съдържат волеизявления на участника, че е съгласен и приема условията относно изпълнението на поръчката без възражение, което съгласие би могло да се възприеме като деклариране на обстоятелствата по Раздел I, т. 3. 8 в свободен текст. Счита, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2 ППЗОП дава възможност спорната декларация да бъде включена в документите по т. 1 до 3, предвид записаното в самата алинея, че заявлението включва най-малко тези документи, т. е може и други. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ПИ ЕС ПИ" ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 26 от 14.01.2021 г. е оставена без уважение жалбата на "Пи Ес Пи" ЕАД срещу решение № 30 П 22-09/12.10.2020 г. на заместник-кмета на община Шумен за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", гр. Шумен по проект BG16 RFOP001-5. 002-0009 "Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост", финансиран по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., финансиран по АДБФП BG16 RFOP001- 5. 002-0009-С01 между община Шумен и МРРБ", открита с Решение № 30 П 22-01 от 8.05.2019 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на "Пи Ес Пи" ЕАД за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че атакуваният акт на възложителя като краен резултат е законосъобразно постановен, защото в случая е налице основанието за прекратяване на процесната възлагателна процедура на посоченото в оспореното решение на възложителя правно основание, а именно: чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като първоинстанционният жалбоподател правилно е отстранен от участие от процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради несъответствие на представеното от "Пи Ес Пи" ЕАД /правоприемник на "Пи Ес Пи" ЕООД, гр. София/ техническо предложение, което дружество е единствен участник в процедурата. По отношение на другото, отразено в оспорения акт на възложителя правно основание за прекратяване на възлагателната процедура - чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, органът по преразглеждането е преценил, че оспорването на жалбоподателя е основателно и това основание в конкретната хипотеза не е осъществено. Тъй като едното от двете посочени от възложителя правни основания е налице, КЗК е извела заключение за законосъобразност на издаденото от заместник- кмета на община Шумен решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че процесната възлагателна процедура е прекратена на две самостоятелни основания - чл. 110, ал. 1, т. 2 и т. 5 ЗОП. Относно основанието, визирано в нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП органът по преразглеждането е преценил, че в случая не е налице и решението на КЗК в тази част не е предмет на съдебното производство и е влязло в сила. Досежно второто правно основание - чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП Комисията е установила, че оплакванията на жалбоподателя са неоснователни и по отношение на "Пи Ес Пи" ЕАД е осъществено визираното правно основание. Съдът споделя становището на КЗК, защото, както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство, жалбоподателят развива тезата, че непредставянето на изискуемата декларация по Раздел I, т. 3. 8 от документацията за участие не съставлява съществен порок в офертата, включен в нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Органът по преразглеждането точно е установил, че отстраняването на жалбоподателя от участие в процесната процедура не представлява неизпълнение на решение № 1302 от 5.12.2019 г. на КЗК и на решение № 9514 от 14.07.2020 г. на ВАС. С решение ЗОП 22-04/30.09.2019 г. на заместник-кмета на община Шумен "Пи Ес Пи" ЕООД е отстранено от участие в процедурата на етап предварителен подбор, което решение е оспорено от дружеството и с решение № 1302/5.12.2019 г., постановено по преписка № КЗК-851/2019 г., КЗК го е отменила като незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените от "Пи Ес Пи" ЕООД документи с оглед съответствието им изискванията към личното състояние и критериите за подбор. С решение № 9514 от 14.07.2020 г., постановено по адм. дело № 4508/2020 г., ВАС, IV отделение, отменя решение № 30 П 22-07/10.02.2020 г. на заместник-кмета на община Шумен за прекратяване на процедурата и връща преписката на възложителя за нейното продължаване от етап разглеждане на техническото предложение на "Пи Ес Пи" ЕООД. От съдържанието на приложения към адм. преписка Протокол № 3 от 14.08.2020 г. е видно, че помощният орган на възложителя е съобразил горепосочените решения, разгледал е отново съответствието на допълнително представените от "Пи Ес Пи" ЕООД документи и стриктно е изпълнил указанията на КЗК, дадени с решение № 1302/5.12.2019 г., като е допуснал участника до етап разглеждане на представеното от него техническо предложение в съответствие с поставените в документацията условия и изисквания. Между страните не е спорно обстоятелството, че в Раздел I, т. 3. 8 от обявената документация за участие е предвидено следното: "Към своята оферта всеки участник задължително прилага Декларация в свободен текст за запознаване с условията на поръчката и строителната площадка и за изпълнението на поръчката, при което изрично декларира, че запознаването, респективно незапознаването с мястото и условията за изпълнение е за негов риск. " Неоснователно е възражението на оспорващото дружество, че визираното условие е изпълнено, тъй като същото е представено в свободен текст и се съдържало в надлежно попълнените от страна на този участник образец № 1 и образец № 2. Съдът счита, че гореописаното изискване не е идентично по смисъл и съдържание с текстовете, инкорпорирани в образеца на заявление за участие (образец № 1) и образеца на техническо предложение (образец № 2) за приемане на условията за участие и изпълнение на поръчката, имащи отношение към изготвената документация за участие и техническа спецификация. В горепосочените образци жалбоподателят е декларирал, че приема условията на възложителя, но в случая липсва каквото и да е волеизявление досежно регламентираната възможност за извършване оглед на място, чрез което следва да се декларира конкретно определено обстоятелство - запознаването, съответно незапознаването, с мястото и условията за изпълнение /строителната площадка/, като следва изрично да е вписано, че незапознаването е за риск на участника при изготвяне на офертата и изпълнението на поръчката. Ето защо непредставянето на необходимата декларация по Раздел I, т. 3. 8 от документацията за участие няма как да се санира и от нормата на чл. 39, ал. 1 ЗОП, въвеждаща общото правило, че с факта на подаване на офертата се счита, че участникът се съгласява с всички условия на възложителя. Вярно е, че визираната декларация не е посочена при изброяването на документите, които следва да се съдържат в офертата на участника, направено в раздел IX от документацията за участие, но това не води до неяснота или противоречие в поставените от възложителя условия. Изложеното следва от една страна от обстоятелството, че изискването за представяне на декларация по Раздел I, т. 3. 8. е поставено конкретно и еднозначно - към своята оферта всеки участник задължително прилага Декларация в свободен текст за запознаване с условията на поръчката и строителната площадка и за изпълнение на поръчката, като по своя характер същата има пряко отношение точно към изготвянето на техническото предложение на участника. От друга страна следва да се съобрази факта, че от възложителя е извършено, в съответствие с чл. 39, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП, категорично и недвусмислено разграничение между заявлението за участие и офертата, като ясно е посочено, че офертата включва техническото предложение и ценовото предложение. По силата на чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "ж" ППЗОП офертата включва техническо предложение, съдържащо освен предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. С оглед на това касационният съдебен състав счита, че независимо от липсата на изрично посочване в документацията за участие, изискуемата декларация по т. 3. 8 от раздел I следва да се прецени като част от техническото предложение, по отношение на което са неприложими разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. Съобразно нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случай на неяснота по отношение на последните "Пи Ес Пи" ЕООД е разполагало с възможността да поиска разяснения по реда на чл. 180 ЗОП, което в случая не е направено. От представената с адм. преписка оферта на жалбоподателя е видно, че този участник не е представил изискуемата декларация по т. 3. 8 от раздел I на документацията за участие, което не се отрича от страна на касатора, поради което съдът счита, че КЗК е формирала верен и обоснован извод, че оспорващото дружество законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и възложителят правилно е прекратил процесната възлагателна процедура на посоченото правно основание - чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,