Решение № 8818 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12713/2017 г.

Решение № 8818 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12713/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Образувано е по касационна жалба на УМБАЛ "С. Г." ЕАД със седалище и адрес на управление гр. П. срещу Решение № 5346 от 04.09.2017 г., постановено по адм. дело № 939/2017 г. по описа на Административен съд С.- град. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК . Конкретно се твърди, че първоинстанционният съд е обосновал мотивите си с фактически и правни основания, които не са посочени в обжалвания административен акт. Съдът няма право в рамките на съдебното производство да установява и релевира основания, различаващи се от посочените в самия акт. Неправилно съдът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 11.2. от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009 - 2014 г. и чл. 11.2. от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009 -2014 г., представляващо изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки по смисъла на т. 2, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции. Съставът на нарушението по Методологията се базира на условието, че в резултат на разделянето е избегнато публикуване на информация за поръчката в Регистъра на обществените поръчки и/или вестника на Европейския съюз. Неправилно съдът е посочил, че използването на един и същ CPV код, както и че стоките, предмет на поръчките са предназначени за изграждане на самостоятелни обекти. Твърди се, че обжалваният административен акт е издаден от некомпетентен орган, тъй като в чл. 34, ал. 2 от ДБФП е посочено, че финансовата корекция се налага от ръководителя на подкрепящото звено, а не от органа, издал оспорваното решение. На последно място са изложени възражения против размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 Инициативи за обществено здраве изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на УМБАЛ С. Г. ЕАД, ЕИК *********, срещу Решение № РД-13-158 от 16.12.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че във връзка с верификация на разходи по договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-147/15.09.2015 г., сключен между Министерство на здравеопазването в качеството му на Програмен оператор по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", представляван от ръководителя А. П. - заместник министър на здравеопазването, от една страна, и УМБАЛ С. Г. ЕАД, представляван от изпълнителния директор проф. К. Д., от друга, с предмет "Създаване на Център за деца с хронични заболявания/аутизъм, церебрална парализа, онкохематологични и сърдечно-съдови заболявания, хранителни разстройства/ и обучение на членове от техните семейства за предоставяне на специализирани грижи", наричан накратко "Център за деца", е извършен последващ контрол /документална проверка/ на проведена обществена поръчка по реда на глава осма "а" от ЗОП с посочения предмет. С решение на възложителя - УМБАЛ С. Г. ЕАД, е обявена публична покана с предмет "Доставка на медицинска апаратура, необходима за изпълнение на проект "Създаване на Център за деца с хронични заболявания / аутизъм, церебрална парализа, онкохематологични и сърдечно-съдови заболявания, хранителни разстройства/ и обучение на членове от техните семейства за предоставяне на специализирани грижи", която е публикувана в Профил на купувача на 18.11.2015 г. Обектът на поръчката е медицинско оборудване с посочен от възложителя СРV код 33100000 и прогнозна стойност от 55 904 лева без ДДС. С решение на възложителя, публикувано в Профил на купувача на същата дата - 18.11.2015 г., е обявена публична покана по реда на глава осма "а" от ЗОП за обществена поръчка с предмет "Доставка на медицинска апаратура, необходима за изпълнение на проект "Създаване на Център за семейно планиране и превенция на репродуктивното здраве в детско-юношеска възраст 10-19 години". Обектът на поръчката е доставка на медицинско оборудване с посочен от възложителя CPV код 33100000 и прогнозна стойност от 62 920 лева. Установява се, че УМБАЛ С. Г. ЕАД е бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-148/15.09.2015 г. по проект "Създаване на Център за семейно планиране и превенция на репродуктивното здраве в детско-юношеска възраст 10-19 години". В хода на проверката са направени констатации за незаконосъобразно провеждане от страна на възложителя на обществената поръчка по реда на глава осма "а" от ЗОП при наличие на основания за провеждане на открита процедура. С писмо изх. № 02-50-5/17.10.2016 г. на бенефициента е предоставена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства. С писмо вх. № 02.50-5 от 24.10.2016 г. представител на УМБАЛ С. Г. е депозирал становище, с което е възразил срещу направените констатации за допуснати нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП. Изложил е аргументи, че прогнозната стойност на поръчката не следва да се определя въз основа на стойността на извършените доставки в рамките на следващите 12 месеца, считано от откриване на поръчката, а по реда на чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съгласно който това е размерът на максимално допустимата обща стойност, включително клаузите за опции и подновявания. Относно констатацията, че са проведени две процедури за доставки с един и същ или сходен предмет, възложителят е посочил, че е "срещнал нови потребности от закупуването на друга медицинска апаратура. Тези потребности са спорадични - възникващи по конкретен, еднократно проявяващ се повод или потребност". Посочено е, че закупуването на медицинска апаратура в болницата не може да бъде прогнозирано година напред, тъй като не е регулярно и предвидимо, а поводите, които налагат доставка на медицинска апаратура са най-различни, например "дефектирането на определен апарат и спешна необходимост от закупуването на нов". Аналогични аргументи са изложени и в жалбата пред съда. В одитния доклад са изложени мотиви в смисъл, че общата стойност на сключените договори за извършване на доставка на медицинско оборудване с посочен от възложителя CPV код 33100000 и по двете поръчки за следващите 12 месеца, считано от откриване на процедурата, надвишава определения праг по глава осма "а" от ЗОП. Наред с това са нарушени Вътрешните правила за планиране, подготовка, провеждане и контрол на процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП във връзка с дейността на УМБАЛ С. Г. ЕАД Ч гр. П.. Всички констатации, направени в хода на последващия контрол във връзка с верификация на разходите, са обективирани в одитен доклад на ДД Проактив инициативи ДЗЗД по договор № МС-90/31.08.2016 г. с Дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерски съвет - като Подкрепящо звено по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". След получаването на окончателен одитен доклад и преглед на представената обосновка, проверка на документите по проведената обществена поръчка, както и представените възражения от бенефициента, ръководителят на ПО е приел, че е налице нарушение на Закона за обществените поръчки относно реда за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет "Създаване на Център за деца" и избор на изпълнител. Мотивите за това са, че УМБАЛ С. Г. ЕАД незаконосъобразно е избрал изпълнител чрез публикуване на публична покана по глава осма "а" от ЗОП при наличие на условията за провеждане на открита процедура по ЗОП с две обособени позиции, които да обхващат доставките на медицинска апаратура по двата проекта, финансирани по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". Видно от мотивите на решението, ръководителят на ПО е направил извод, че с възлагането на две отделни поръчки с един и същи предмет възложителят е извършил нередност по чл. 11.2 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г., представляваща изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки по смисъла на т. 2, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки. Посочено е, че като бенефициент по два паралелно изпълняващи се договора за безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", а именно Договор № РД-13-147/15.09.2015 г. и Договор № РД-13-148/15.09.2015 г., включващи в одобрените дейности по проектите доставката на медицинска апаратура с един и същ СРV код, възложителят не само че е могъл, но е бил длъжен да прогнозира извършването на еднакви по същество престационни действия по договорите с избрания изпълнител. Следвало е същият съгласно Вътрешните правила да прогнозира общата стойност на договорите за доставка на медицинско оборудване с код СРV 33100000 в рамките на 12 месеца от откриване на процедурата, изпълнявайки на практика едновременно и двата договора за безвъзмездна финансова помощ, и да обяви една открита процедура за обществена поръчка с две обособени позиции за нуждите на двата проекта, по които е получил безвъзмездна финансова помощ по посочената оперативна програма. Приети са като неотносими направените възражения за възникнали нови потребности за закупуването на друга медицинска апаратура с оглед на едновременното обявяване на двете публични покани за доставка на медицинско оборудване и последващото възлагане чрез сключване договори с един и същи изпълнител - Медицинска техника инженеринг ООД, на една и съща дата - 28.01.2016 г. Въз основа на изложеното е обосновано приложението на т. 2, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки /Насоките/, съгласно който за "изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки" се налага финансова корекция на бенефициента в размер на 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора с изпълнителя. С тези мотиви ръководителят на ПО по посочената програма - зам. -министър на здравеопазването, е издал Решение № РД-13-158/16.12.2016 г., с което е наложил на бенефициента финансова корекция в размер на 25 % от стойността на всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора, сключен с избрания изпълнител - Медицинска техника инженеринг ООД - 55 320 лв. без ДДС, 16 596.00 лв. В цифрово изражение. При така установената фактическа обстановка, от правна страна административният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция, в установената писмена форма, като са изложени фактически и правни основания за издаването му, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. След анализ на разпоредбите на чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Е. И. П. /ЕИП/ 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014, т. 2, раздел 2.1. от Насоките, чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) във вр. с § 1, т. 16 от ДР на ЗОП (отм.) съдът е обосновал извод за нередност по смисъла на т. 2, раздел 2.1. от Насоките, представляваща "изкуствено разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки". За недопустимо е прието процесното разделяне на обществена поръчка с цел прилагане на процедура, която изисква по-ниски стойностни прагове. В настоящия случай двете обществени поръчки са с един и същ предмет - доставка на медицинско оборудване. Това е така, дори и при обстоятелството, че конкретният вид на оборудването се различава, тъй като предметът на поръчката се определя съгласно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки. В настоящия случай доставките, предмет на обществените поръчки, са предназначени за изграждане на самостоятелни обекти в едно и също лечебно заведение - УМБАЛ С. Г. - гр. П., имат един и същи СРV код съгласно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, и двата проекта са финансирани със средства от ФМ на ЕИП и НФМ по договори, сключени на една и съща дата. С оглед на това, административният съд е приел, че възложителят е могъл и е бил длъжен да прецени наличието на систематична връзка между тях, да прогнозира общата стойност на доставките на медицинска апаратура, които се изпълняват в един и същи времеви период. С оглед на това е обоснован извод, че е следвало да бъде проведена една обща обществена поръчка за избор на изпълнител с две обособени позиции по всеки проект с обявената от възложителя прогнозна стойност за всяка от тях. Посочено е, че с възлагането на две отделни поръчка по реда на глава осма "а", които са систематично свързани, тъй като са с един и същи предмет съгласно Общия терминологичен речник и се изпълняват едновременно, е нарушена забраната за разделяне на обществени поръчки по чл. 15, ал. 6 от ЗОП. Изложената фактическа обстановка според съда обосновава извод за извършено нарушение на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП - нарушен е законоустановеният ред за избор на изпълнител при разходване на средства, предоставени като безвъзмездна финансова помощ от ФМ на ЕИП и НФМ, поради което е нанесена вреда и на бюджета на съответния фонд. Относно определения размер на финансовата корекция съдът счел, че последният е мотивиран и съответства на приложимата нормативна уредба. По изложените съображения жалбата е била отхвърлена. С оглед изхода на спора в полза на ответника съдът е присъдил юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство по делото, като последното е определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК /в редакцията преди изм., обн. в ДВ бр. 8/2017 г./, с оглед датата на входиране на жалбата. Решението е неправилно. Съдът правилно е определил нормативната уредба за налагане на финансови корекции по отношение на средствата по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм (НФМ) 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМЕИП) 2009- 2014 г. Средствата, предоставяни от Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, не попадат в приложното поле на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), очертано в чл. 1, ал. 2 от същия закон . Правната рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" включва: Протокол 38В към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Споразумение между К. Н. и Европейския съюз относно Норвежкия финансов механизъм 2009- 2014; Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 и Регламент за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Меморандум за разбирателство за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014; Програмно споразумение между комитета на ФМ и Националното координационно звено и Програмно споразумение между Норвежкото министерство на външните работи и Националното координационно звено за финансиране на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", подписани на 29.11.2013 г.; Споразумение за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г.; Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.) и Насоки за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществени поръчки", приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г. Съгласно дефиницията на чл. 1.5, § 1 (r) от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014, съответно чл. 1.5, § 1 (с) от Регламента за изпълнение на ФМЕИП, "Програмен оператор" е публична или частна организация, със стопанска или нестопанска цел, както и неправителствени организации, отговарящи за изготвяне и изпълнение на програмата. В чл. 4.7. от двата Регламента са разписани правомощията на Програмния оператор (ПО), като същият отговаря за подготовката и изпълнението на програмата. В чл. 5, т. 1.16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" (ПО 13 и ПО 27) изрично е разписано правомощието на ПО да предприема мерки за финансови корекции и възстановяване на неправомерно изразходвани средства. С. А. А от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (МР), националното координационно звено отговаря изцяло за постигането на целите на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014. В рамките на така определените правомощия, директорът на НКЗ е одобрил Системи за управление и контрол на изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (СУ), по силата на т. 10.1 от които Програмният оператор е длъжен да приложи всички възможни мерки за отстраняване на нередности. Въз основа на МР и т. 2.2.5 СУ, за програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерство на здравеопазването. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК . В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции, поради което е правилен изводът на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Понятието "нередност" е дефинирано по един и същи начин в чл. 11.2 от Регламента за изпълнението на ФМЕИП 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламента за изпълнението на НФМ 2009-2014 г. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1.4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, съответно НФМ 2009-2014 г. в държавата бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от тези механизми, например посредством неоправдани или непропорционални разходи, или посредством намаляване или загуба на приходи по програмата и/или проекта. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на двата механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11.2 от регламентите и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че двете обществени поръчки с възложител УМБАЛ "С. Г." ЕАД са с един и същ предмет - доставка на медицинско оборудване, предназначени са за изграждане на самостоятелни обекти в едно и също лечебно заведение, имат един и същ CPV код съгласно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, и двата проекта са финансирани със средства от НФМ по договори сключени на една и съща дата, като възложителят е могъл и е бил длъжен да прогнозира общата стойност на доставките за медицинска апаратура. В обжалвания административен акт обаче, не е посочено с тези си действия възложителят коя норма на националното законодателство е нарушил. В обжалвания административен акт е посочено, че общата стойност на сключените договори за извършване на доставка на медицинско оборудване с код CPV 33100000 в рамките на следващите 12 месеца, считано от откриване на процедурата, надвишава определения праг за прилагане на условията по глава осем "а" ЗОП, като са нарушени Вътрешните правила за планиране, подготовка, провеждане и контрол на процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, без да е посочено коя точно разпоредба от тези вътрешни правила е нарушена. На следващо място в обжалвания акт е посочено, че приложимата разпоредба за описаното нарушение е тази на чл. 15, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.), съгласно която за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка нейната стойност се изчислява при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги на база: а) действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга; или б) очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месеца. От описаната в акта фактическа обстановка се установява, че в случая не става въпрос за периодично повтарящи се договори, в каквато насока са и изводите на първоинстанционния съд. Непосочването на относимото правно основание за издаване на акта засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Ето защо, като е приел от една страна, че е извършено нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.), а от друга и на чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) и е посочи правно основание, което не се съдържа в обжалвания административен акт, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде поставено друго, с което да се отмени Решение № РД-13-158 от 16.12.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ, юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено по чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 300 лева за всяка съдебна инстанция или 600 лева общо за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение