Решение № 16011 от 23.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9166/2009 г.

Решение № 16011 от 23.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9166/2009 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Мирослав Николов Стойчев от гр. Варна срещу Решение № 63 от 28 януари 2009 година, постановено по адм. д. № 1855/2006 година по описа на Варненския окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № 0629/22 март 2006 година на зам.-кмета на община Варна. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответницата Диана Димитрова Димитрова-Георгиева, чрез пълномощника си адв. Попова, намира за неоснователна касационната жалба. Кметът на община Варна не е изложил становището си по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Пред Варненския окръжен съд Мирослав Николов Стойчев е обжалвал Заповед № 0629/22 март 2006 година на зам. кмета на община Варна, с която на основание чл. 179, ал. 2 от ЗУТ (сега отменен, но действащ към датата на издаването на заповедта) му е наредено да премахне незаконно монтираната телена ограда на северната граница на ПИ 2829, 17 м. р., ул. "Бреза" № 4. Съдът е приел, че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения, поради което е отхвърлил жалбата. Така постановеното решение е неправилно. Разпоредбата на чл. 179, ал. 2 от ЗУТ предвижда, че кметът на общината въз основа на констативен протокол, съставен от служителите на общинската администрация, може да задължи със заповед собствениците или лицата, които управляват строежите и поземлените имоти за тяхна сметка да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящите по местонахождение, разположение, вид и материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. В обжалваната заповед като основание за издаването й административният орган е посочил, че телената ограда е монтирана незаконно, тъй като е поставена съгласно заповед на зам. кмета на общината за попълване на северната граница на ПИ 2829, която заповед е била отменена с влязло в сила съдебно решение. Премахването на незаконни строежи обаче не е в правомощията на кмета на общината, изчерпателно изброени в цитираната разпоредба, а това е основание за отмяната на оспорената заповед. В последната зам. кметът на община Варна, в нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗАП (сега отменен, но действащ към датата на издаването на заповедта), не е посочил коя от хипотезите на чл. 179, ал. 2 от ЗУТ е налице в случая. Такива данни не се съдържат и в приложената по делото преписка, а това представлява нарушение на разпоредбата на чл. 11 от ЗАП (отм.). Това нарушение не е констатирано от първоинстанционния съд, който се е задоволил единствено да отбележи, че в текста на чл. 179, ал. 2 от ЗУТ се съдържа и хипотезата на премахване на огради по реда и при условията на цитираната норма. Това е така, но съдът е пропуснал да отбележи, че в случая не са налице условията за премахване на процесната ограда, тъй като по преписката няма данни, а и такива не се твърдят от административния орган, тази ограда да е неподходяща по местонахождение, разположение, вид и материали или премахването да е извършено в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. С оглед горното подадената от Мирослав Стойчев жалба е била основателна. Като я е отхвърлил съдът е постановил неправилно поради нарушение на материалния закон - чл. 179, ал. 2 от ЗУТ (отм.), решение, което следва да бъде отменено, а вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК ще следва да бъде постановено друго, с което обжалваната заповед на зам.-кмета на община Варна ще следва да бъде отменена. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 , във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховния административен съд, второ отделение,