Решение № 453 от 31.10.2011 г. на ВКС по н. д. № 2098/2011 г.

Решение № 453 от 31.10.2011 г. на ВКС по н. д. № 2098/2011 г., I н. о., НК, докладчик съдията Елена Величкова Срещу въззивна присъда по внохд. № 1137/2011 г. на Софийски градски съд е подадена касационна жалба от частните обвинители и граждански ищци Г. Н. и А. Н.. В съдебно заседание жалбата се поддържа лично от Н. и повереник. Подсъдимата С. М., чрез защитата си намира постановената присъда законосъобразна и при спазване на процесуалните правила, а жалбата на частните обвинители неоснователна. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира постановената присъда в нарушение на материалния закон, произтичащо от съществени процесуални нарушения при оценка на доказателствата. Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение, като съобрази становищата на страните и за да се произнесе взе предвид следното: С присъда от 18.05.2011 г. постановена по внохд. № 1137/2011 г. на Софийски градски съд е отменена осъдителна присъда по нохд. № 9727/2007 г. на Районен съд гр. София и вместо това подсъдимата С. Р. М. е призната за невиновна на 23.03.2004 г. в [населено място] да е извършила квалифицирана измама, от която да са пострадали Г. Н. и А. Н., поради което е оправдана по обвинението по чл. 210, ал. 1т. 5 НК вр. с чл. 209, ал. 1 НК. Отхвърлен е и предявения граждански иск за имуществени вреди в размер на 7365,60 евро. ПО ЖАЛБАТА на частните обвинители и граждански ищци: Доводите за съществени процесуални нарушения са за пропуски в оценка на доказателствата, несъобразени обстоятелства от значение за правилното приложение на закона, незаконосъобразни и вътрешно противоречиви изводи относно основния въпрос по делото, че " подсъдимата имала намерение и възможност /тъй като се занимавала със строителна дейност/ да изпълни сключения предварителен договор и не е целяла да навреди на частните обвинители ". Оплакванията са основателни. За да признае подсъдимата М. за не виновна въззивния съд е приел, че "споделя в по голямата си част приетите от СРС фактически положения, като само за пълнота следва да се посочи че предметът на дейност на [фирма] бил строителство и търговия със строителни материали". Друго важно обстоятелство било, че при сключване на предварителния договор със съсобствениците на парцела били разпределени отделните обекти и в чия собственост "предстои да възникнат". Не без значение за въззивния съд е и обстоятелството, че подсъдимата пратила писмо на една от съсобственичките на имота за предоставяне на виза за проектиране-/десет месеца след прекратяване на договора за учредяване право на строеж, в какъвто смисъл получила и отговор/. Въззивния съд е приел още, че "без съмнение поведението на под. М. е недобросъвестно към момента на проведения разговор със св. Н. на 23.03.2004 г., т. к. не е споменала важно обстоятелство от значение за сключване на сделката. Но понеже св. Н. не е извършил проверка дали е налице валидно учредено право на строеж на инвеститора, което бил ДЛЪЖЕН ДА СТОРИ, за да охрани собствените си интереси...не може да се приеме, че това недобросъвестно поведение на подсъдимата е престъпление". Посоченото по горе дава основание на извода, за допуснати от въззивния съд нарушения на правилата за проверка и оценка на доказателствата по делото, които са съществени, тъй като водят до възпрепятстване на правилното приложение на закона, доколкото въпросите за вината и отговорността на подсъдимата са такива по установяване на фактически положения/обстоятелства от значение/, а не само по приложението на закона. Категорично установено е по делото, че договора между фирмата на подсъдимата и съсобствениците на парцела, върху който е имала "намерение" да строи е развален по право на 10.08.2003 г. На св. Н. да закупи жилище в сграда, която " ще се строи на този парцел", е предложено от подсъдимата на 23.03.2004 г. -седем месеца след като подсъдимата е знаела, че няма как да строи след като няма учредено право на строеж, за този парцел. Всички други "важни обстоятелства ": -споровете на подсъдимата със съсобствениците, прехвърлянето на фирмата на св. К., предложението към Николчеви да приемат жилище в друга сграда/която също не е построена/, задължението на частния обвинител да провери вписването на правото на строеж на инвеститора и т. н. са обстоятелства извън предмета на доказване. Незаконосъобразни са и правните изводи на въззивния съд, където са смесени понятията неизпълнение на клаузи на гражданско правен договор / гражданска измама/ и наказателна такива по смисъла на чл. 209, ал. 1 НК. Върховният касационен съд на РБ в постоянната си практика приема, че измама по смисъла на чл. 209, ал. 1 НК е не всяко предизвикано чрез заблуждение имуществено разпореждане, което не би било направено ако заблудения знаеше действителното положение, а само когато вследствие на такова разпореждане настъпва имотна вреда вследствие на възмезден договор, дееца -подсъдимата М., получава изпълнение /сумата по предварителния договор /, но няма обективна възможност или намерение да изпълни своята част от договора. Тук без правно значение е с каква точно дейност се занимава фирмата на подсъдимата, след като на датата 29.04.2004 г. е нямала възможност/правна/ да строи жилището, за което е сключила договор с частните обвинители. По изложените съображения Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение намира постановената въззивна присъда при съществени процесуални нарушения и в нарушение на закона, а подадената жалба на частните обвинители и граждански ищци основателна. Ето защо и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и т. 3 НПК Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение