Решение № 15172 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15111/2018 г.

Решение № 15172 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15111/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Дългопол, подадена чрез упълномощен адв. Н. Николова, против решение № 1971 от 22.10.2018 г., постановено от Административен съд – Варна, ХХХ ІІІ, по адм. д. № 1180/2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател счита, че оспореното решение е постановено в противоречие с материалния закон и излага подробни аргументи в подкрепа на тезата си за незаконосъобразност на съдебното решение. В съдебно заседение адв. Николова твърди, че в резултат на назначената съдебно автотехническа експертиза е установено, че спорната доставка може да бъде извършена от различни доставчици като марка, поради което възложителят в техническата спецификация не е предвидил дискриминационни изисквания относно доставката на специализирания автомобил. Претендира отмяна на обжалваното решение в цялост. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", гр. София, оспорва касационната жалба с писмена молба - становище, с която упълномощен юрисконсулт Д. Колева пледира за оставяне в сила обжалваното решение с произтичащите от това правни последици и възразява за прекомерност на размера на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и частична основателност на касационната жалба, тъй като първоинстанционният съд подробно е обосновал извода си за наличие на нарушения, свързани с основните принципи при възлагане на обществени поръчки, като е приел за установени нарушения на националното право, представляващи нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Според участващия по делото прокурор с решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007– 2013 г., е обявена за нищожна и решението е обнародвано в ДВ, бр. 47 от 14.06.2019 г., поради което е влязло в сила от деня на обнародването, с оглед на което определянето на размера и налагането на финансови корекции въз основа на нищожен акт няма правно основание. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Дългопол за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1971 от 22.10.2018 г. е отхвърлена жалбата на община Дългопол срещу решение № 01-0800/3701 от 06.02.2018 г. на изп. директор на Държавен фонд "Земеделие" и община Дългопол с БУЛСТАТ 000093524 е осъдена да заплати на Държавен фонд "Земеделие" юрисконсултско възнаграждение за осъщественото по делото процесуално представителство от юрисконсулт в размер на 150 /сто и петдесет/ лв. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Варна е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентния за това административен орган, като се е мотивирал с разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП, според която изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III ЗУСЕСИФ, както и с новелата на чл. 73 ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Констатирано е, че в случая проектът е одобрен от ДФ "Земеделие" и по силата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган/У0 е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице. Първоинстанционният съд е счел, че подписалият оспореното решение заместник на изп. директор на ДФ "Земеделие " е бил надлежно овластен да замества ръководителя на Фонда предвид ангажираните доказателства по делото за временна нетрудоспособност на изп. директор. Преценено е, че заместването е приложимо в случаите, когато титулярът на правомощията е в обективна невъзможност да ги изпълнява, като в настоящата хипотеза се касае за заместване по време на отсъствие на титуляра. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че при отсъствие на изпълнителния директор, той се замества от овластен от него по съответния ред заместник-изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия - /чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФ "Земеделие"/. Ето защо първоинстанционният съд е счел, че атакуваното решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и такава по степен. Освен това е установено, че оспореният адм. акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК, съдържа изложение на фактическите и правните основания, като мотивите на решението са идентични с произнасянето на органа, изготвил доклада при последващия контрол, което не може да се приравни на липса на мотиви, а е налице съвпадение на волята на адм. орган със становището на помощния орган. По отношение на съответствието на атакувания адм. акт с изискванията на материалния закон е прието, че издателят на процесния акт не е осъществил нарушение, защото параметрите на одобрената техническа спецификация на възложената от община Дългопол обществена поръчка нямат зададени минимални и максимални стойности, а фиксирани такива и подобен подход жалбоподателят не е обосновал със спецификата на предмета на обществената поръчка – превозно средство, оборудвано с преносим компютър, който да се зарежда от бензинов генератор, за да се извършва административно и информационно обслужване на населението по населените места, а не в сградата на общината. Съдът се е позовал на основното заключение на назначената съдебна експертиза, според която изпълнение на предмета на обществената поръчка, идентичен с одобрената дейност за безвъзмездно финансиране със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по договора от 27.11.2012 г., е възможен и с моторни превозни средства модели "Опел Виваро" и "Рено Мастер", а за бензинов генератор - с марки "Stanly SG 7500", "AGT", "Honda", "Imer", "Pramac". От тук е изведен извод, че задаването на конкретни технически характеристики на МПС и бензинов двигател няма за свое убедително основание характера и целта на поръчката - изграждане на мобилен модул за обслужване на населените места. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно, тъй като е постановено при допуснати нарушения на материалния закон. Това е така, защото първоинстанционния съд погрешно е приел, че процесното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен административен орган. Съгласно чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, при отсъствие на изпълнителния директор, той се замества от овластен от него по съответния ред заместник - изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. В случая няма спор относно правнорелевантния факт, че със Заповед № 03-РД/189 от 2.02.2018 г. изпълнителният директор на ДФЗ, изрично е възложил на заместник-изпълнителния директор И. Мизова, да го замества на 5.02.2018 г., като осъществява всички правомощия на изпълнителния директор, свързани с дейността на фонда. Следователно на 5.02.2018 г. И. Мизова е разполагала с правомощията, които притежава титулярът, заемащ длъжността "Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие". От визираната заповед от 2.02.2018 г. е видно, че на И. Мизова е възложено да изпълнява длъжността "изпълнителен директор на ДФЗ" само за датата 5.02.2018 година. Чрез представеното копие на болничен лист е установено, че титулярът е отсъствал за периода от 5.02.2018 г. до 9.02.2018 г., за който период изпълняващият длъжността "изпълнителен директор - И. Мизова" е издала нова Заповед № 03-РД/204/5.02.2018 г. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че по този начин са иззети функциите на титуляра, тъй като е следвало именно изпълнителният директор на ДФЗ да упълномощи свой заместник да го замества и за периода от 6.02.2018 г. до 9.02.2018 г. или да издаде заповед, с която посоченият от него заместник - изпълнителен директор да го представлява – да изпълнява всички негови функции за срока на отсъствието му. Освен това чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФ "Земеделие" е регламентирал, че "При отсъствие на изпълнителния директор той се замества от овластен от него по съответния ред заместник- изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. ", тоест заповедта следва да бъде с конкретни параметри, а не обща. От тук следва обоснованият извод, че Заповед № 03-РД/204/5.02.2018 г. е издадена от лице, което не е титуляр, поради което тя не е породила съответните правни последици. Касационният съдебен състав намира, че в случая е нарушена и въведената с чл. 38 ЗЗД забрана за договаряне сам със себе си и в този смисъл съществува материалноправна пречка изпълняващият по заместване на 5.02.2018 г. длъжността "изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" да възложи сам на себе си в качеството си на заместник- изпълнителен директор на фонда да изпълнява функциите на изпълнителен директор за периода на последващото отсъствие на титуляра. Следва да се посочи, че заместването се извършва само в случаите, когато лицето, което е титуляр, е в обективна невъзможност да изпълнява правомощията си. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. Видно е, че изпълнителният директор на ДФЗ е възложил със заповед № 03-РД/189 от 2.02.2018 г. на заместник-изпълнителния директор И. Мизова, да го замества само на 5.02.2018 г., когато следва да осъществява правомощията на изпълнителния директор, свързани с дейността на фонда, но само за посочената дата. В тази връзка, постановената впоследствие заповед № 03-РД/204 от 5.02.2018 г. от И. Мизова, с която възлага на себе си да замества титуляра в последващ период е издадена от лице, което не е титуляр и не е породила желаните правни последици. Това е така, защото титулярът е издал заповед за заместване за определен период от време, а не до завръщането му. След като този период е изтекъл, той е следвало да подпише нова заповед, с която заместник- изпълнителният директор Мизова да го замества до завръщането му. За пълнота на изложението следва да се посочи, че след извършена служебна справка от настоящия съдебен състав, на сайта на Държавен Фонд "Земеделие" се установи, че в структурата на ДФЗ има четирима заместник-изпълнителни директори, поради което И. Мизова, в качеството си на "изпълняващ длъжността изпълнителен директор на ДФЗ" би могла да овласти някой измежду останалите трима заместник- изпълнителни директори да изпълнява функцията на "изпълнителен директор" за периода от 6.02.2018 - 9.02.2018 година, в който титулярът е бил в отпуск по болест, но не и себе си, с оглед забраната, въведена с чл. 38 ЗЗД, и предвид спазването на разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на Държавен фонд "Земеделие". В този смисъл е константната съдебна практика по този вид правни спорове - решения по адм. д. № 9431/2018 г., адм. д. № 10540/2018 г., адм. д. № 9784/2018 г., адм. д. № 8887/2018 г., адм. д. № 8716/2018 г., адм. д. № 11437/2018 г., всички постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение. Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е произнесъл неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови ново с обявяване нищожността на процесното решение № 01-0800/3701 от 6.02.2018 г. на изп. директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция на община Дългопол. Това обстоятелство налага изпращане преписката на ответника с указание за постановявяне на нов акт от компетентния за това административен орган. Страните не претендират присъждане на разноски по делото. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1, във вр. с чл. 228, във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,