Решение № 14153 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10417/2013 г.

Решение № 14153 от 29.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10417/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Финсис" ООД със седалище в град София против решение № 743 от 27.06.2013 г. по преписка № КЗК-620/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 262 от 20.05.2013 г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция по заетостта за отстраняването му от участие по обособени позиции № 1, 2 и 7 в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и за възлагане на разноските в полза на една от заинтересованите страни. Прави доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заместник-изпълнителният директор на Агенция по заетостта чрез пълномощника си счита жалбата за неоснователна. Такова становище се изразява и от представителя на заинтересованите страни - "Шамбала консулт" ООД и "Одит Финанс Консулт-Трендафилов" ООД и "Финсити България" АД, като участници в консорциум "Шамбала Финсити Одит". Заинтересованата страна "КК - Гайдарски и син" ЕООД не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че протоколът на конкурсната комисия е официален свидетелствуват документ и отразените в него констатации имат обвързваща доказателствена сила. Счита за правилен извода на КЗК, че прозрачен е този плик, който позволява разчитане на графични елементи от документа, намиращ се в него. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Финсис" ЕООД против решение на заместник-изпълнителния директор на Агенция по заетостта № 262 от 20.05.2013 г. относно обособени позиции № 1, 2 и 7, за които дружеството е отстранено от участие за неспазване на изискването на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП - поставяне на ценовото предложение в непрозрачен плик. Възраженията са за нееднакъв подход по отношение на всички участници и избирателно преглеждане на пликовете, съдържащи ценовото предложение само на някои от тях и то разглеждани срещу силна слънчева светлина. По този начин е отстранено предложение, което е много по-ниско, като цена от тази предложена от обявените за избрани изпълнители по ОП № 1 и № 7. Отделно от това твърди, че пликове № 1 и № 2 не са преглеждани по този начин. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 33 от 18.01.2013 г., възложителят е открил процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с девет обособени позиции, одобрил е обявлението и конкурсната документация. Указанията за подготовка и подаване на оферти са обособени в раздел пети от конкурсната документация. В т. 2 от него - Общи изисквания към представяните документи, точка "Разпределение и съдържание на офертите" е посочено, че офертата следва да бъде представена в непрозрачен запечатан плик с ненарушена цялост. Пликът трябва да съдържа запечатани, непрозрачни и надписани плика. Между тях попада и плик № 3 с обозначение "Предлагана цена", наименованието на участника и обособената позиция, за която се отнася. В този плик се поставя ценовото предложение по образец № 13 от документацията. В определения срок са подадени шест оферти, като жалбоподателят е подал оферти по три от обособените позиции. Те са отворени на заседание на конкурсната комисия, обективирано в протокол № 1 от 5.03.2013 г. На заседанието са присъствали по реда на чл. 68, ал. 3 от ЗОП и представители на девет от участниците, между които и управителят на дружеството-жалбоподател. При отваряне на офертите на този участник - раздел II, т. 8, 9 и 11 от протокола е отразена констатацията на помощния орган, че пликовете № 3, съдържащи ценовите му предложения са прозрачни и дават възможност да се узнаят предварително някои от елементите на предложенията. В протокола е вписано, като безспорно обстоятелството, че ясно се чете предлаганата цена. Нещо повече, тя е констатирана точно до стотинка за всяка една от трите обособени позиции и то без да са отваряни пликовете, които са неразпечатани и към настоящия момент. Комисията е отчела в тези случаи допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от закона и единодушно е решила да предложи участника за отстраняване и да не разглежда представените документи в офертата. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. При тези данни, КЗК е приела, че понятието "прозрачност" на плика не изисква резултат - т. е. да бъде прочетено изцяло съдържанието на находящия се в него документ. За непрозрачен е възприет плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени. Посочила е, че в случая е достатъчно при преглед да е възможно да бъдат визуализирани графични знаци, без значение дали е налице реално узнаване на предложението. При прегледа на представените оригинали на плик № 3 на жалбоподателя по трите обособени позиции, КЗК е констатирала, че в легнало положение върху работен плот, през пликовете са видими напечатани редове, а при вдигане към светлина се чете и част от съдържанието на документите. Това е дало основание на комисията да приеме, че участникът не е спазил изричното изискване на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, което е основание за отстраняването му от участие по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 4 от закона. Извела е правен извод за законосъобразност на акта на възложителя в оспорените му части и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Разгледала е искането на заинтересованата страна "Шамбала Финисити Одит" ДЗЗД за възлагане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева и ги е възложила на жалбоподателя. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се твърди на първо място, че органът по преразглеждане е допуснал нарушение на процесуалните правила, тъй като не е извършил проучване на обстоятелствата по жалбата. Възражението е неоснователно. КЗК е изискала от възложителя цялата преписка във връзка с провеждане на процедурата и въз основа на нея е направила фактическите си установявания. Нещо повече - за да се добие непосредствено впечатление за свойството прозрачност/непрозрачност на пликовете № 3, съдържащи ценовите предложения на участника по оспорените обособени позиции, КЗК е изискала и прилагане на оригиналните пликове, надлежно подписани и запечатани. Те са обособени, като самостоятелна папка по преписката. По този начин КЗК е получила преки и непосредствени впечатления за прозрачността на пликовете, които са залегнали в правните изводи, като част от обжалваното решение. Всичко това е направено именно с цел проверка на основните възражения на жалбоподателя за незаконосъобразност на отстраняването му от участие по обособените позиции. Като отделно нарушение се сочи липсата на обсъждане на представеното от жалбоподателя с писменото му становище пред КЗК възражение от друг участник в същата процедура, отстранен на същото основание. С представянето му, като писмено доказателство пред КЗК, жалбоподателят счита, че е доказал твърдения факт на упражнен избирателен подход от конкурсната комисия при проверка прозрачността на пликовете само на отделни участници. Съдът намира довода за неоснователен. Касае се за писмено възражение, отправено от участник в процедурата - "АИКБ Консулт" ЕООД до възложителя и висшестоящите му административни органи. В него се твърди, че са преглеждани пликове само на отделни участници, което е изтълкувано, като съмнение за споразумения, решения или съгласувани практики. Поискано е прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Възражението е изготвено от участник в процедурата, предложен за отстраняване на същото основание и няма характер на доказателство, опровергаващо описаните в протокола действия на конкурсната комисия. На заседанието по протокол № 1, на което са отворени и прегледани офертите, е присъствал управителят на това дружество. Той, аналогично с управителя на настоящия жалбоподател не е възразил за избирателни и неправомерни действия на помощния орган при преценката за прозрачността на пликове № 3 на някои от участниците. При това не е подал жалба срещу отстраняването си. Ето защо липсата на обсъждане от страна на КЗК на представеното писмено възражение от 8.05.2013 г. не представлява нарушение на процесуалните правила, по които работи комисията. Третото възражение в касационната жалба е за липса на разглеждане на възражението, че конкурсната комисия не е преглеждала плик № 1 и плик № 2 на участниците относно непрозрачността им. Тези обстоятелства нямат значение за правилното решаване на спора, тъй като жалбоподателят е отстранен, поради констатирана прозрачност на плик № 3, съдържащ ценовото предложение. Това е основното обстоятелство, което подлежи на установяване, съответно на опровергаване и въз основа на направените фактическите констатации, се дължат правните изводи. Фактическите установявания от КЗК са обосновани и кореспондират с действителните факти по преписката. При прегледа на пликове № 3 на жалбоподателя на работен плот е видно, че прозира текст. А вече изправен срещу светлината, текстът направо се чете до степен на разчитане на ценовото предложение. Цялостната практика на КЗК и на съда категорично и безспорно приема в такива случаи наличие на прозрачност, което съставлява нарушение на забраната по чл. 57, ал. 2 във връзка с т. 3 от ЗОП. Пример за такива решения са решение № 1682 от 8.12.2011 г. на КЗК и решения по адм. дело № 921/2011 г., адм. дело № 12480/2012 г., адм. дело № 2642/2013 г., адм. дело № 4632/2013 г. и адм. дело № 7933/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Така в решението си № 7140 от 27.05.2013 г., съдът е посочил, че цитирането на конкретни стойности от съдържанието на ценовото предложение показва узнаването на част от съдържанието на документа, поради прозиране на графични знаци. Това обстоятелство доказва несъответствие на пликовете със законовото изискване за непрозрачност. Наличието на толкова сходни случаи в практиката на правораздавателните органи само показва, липсата на достатъчно проявено внимание от участниците при избора на прик, в който да бъде запечатано ценовото предложение. Още повече, че в конкретния случай критерият за оценка на офертите е този по чл. 37, ал. 1, т. 1 от закона - най-ниска цена. Запазването в тайна до последния момент на оферираните цени е особено важно за възложителя, поради което в самата конкурсна документация в указанията на съдържанието на плик № 3 - точка 2.3 от раздела за Разпределение и съдържани на офертите в конкурсната документация е вписана забележка. В нея е изрично формулирана забрана за участниците да посочват информация относно цената извън плик № 3. С открояващ се цвят на текста е вписано още, че участниците, които по какъвто и да било начин са включили някъде в офертата си извън плик № 3 елементи, свързани с предлаганата цена, ще бъдат отстранени от участие. А в случая свойствата на хартията, от която е изработен плик № 3 и начинът на поставянето на попълненото ценово предложение вътре в него, са позволили разчитане на цената с точност до стотинка. Налице е нарушение на закона и изискванията на възложителя, поради което жалбоподателят законосъобразно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от закона. Следващата група касационни доводи са за допуснато от КЗК нарушение на правилата на чл. 143 от АПК при възлагане на разноските, направени от заинтересованата страна в размер на 2000 лева, а не в минималния размер, определен в Наредба № 1/2004 г. Съдът намира и тези възражения за неоснователни. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 предвижда възможност за КЗК да се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Като заинтересована страна в производството, КЗК е конституирала "Шамбала Финсити Одит" ДЗЗД, което е представлявано с надлежно пълномощно от адвокат Сергиев. Същият е присъствал на заседанието на КЗК и е представил писмена защита. Представил е и договор за правна защита и съдействие, в който е отразена договорена и внесена сума за представителството пред КЗК в размер на 2000 лева. Направените разноски са устно поискани и на заседанието на комисията. Приемайки жалбата за неоснователна и оставяйки я без уважение, КЗК правилно е приложила закона и е възложила заплащането на тези разноски на жалбоподателя. Касае се за заинтересована страна, а не за възложителя, като административен орган, издал акта в оспорените му части. Поради това и по аргумент от ТР № 3 от 13.05.2010 г. по т. дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд, на нея се дължи възнаграждение в доказания размер. Не е направено пред комисията възражение за прекомерност, за да се обсъжда допустимостта и основателността му. По тези съображения, подадената касационна жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед резултата касационното производство, касаторът следва да заплати на същата заинтересована страна направените разноски за адвокатско възнаграждение, които са надлежно поискани и за които е представено писмено доказателство, че са платени в размер на 1500 лева. В съдебно заседание обаче пълномощникът на касатора е направил изрично изявление за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът намира, че възражението е основателно. Спорът и пред съда е относно същите обстоятелства и правни изводи, които вече са били предмет на обсъждане и анализ от КЗК. По тях заинтересованата страна е взела отношение в писмената защита. В писмената защита и пренията по съществото на спора, позицията на консорциума е останала непроменена и са заявени аналогични правни доводи. Ето защо, съдът намира, че ще следва да се приложи разпоредбата на чл. 78, ал. 5 и разноските се намалят на 500 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение