Решение № 5496 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1241/2021 г.

Решение № 5496 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1241/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община И. срещу Решение № 861 от 17.12.2020 г. на Административен съд - Х., по административно дело № 605/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община И. срещу Решение № 1103-89 от 09.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което на бенефициера по проект BG05 M20 P001-3. 001-0017-С01 "Задно сме по-добри", е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-104 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 1 и на бенефициера по проект BG05 M20 P001-3. 002-0324-С01 "Образователна интеграция на ученици в община И.", е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-105 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 2, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община И., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е обосновано да се твърди, че Показател № 3 – Техническа оценка на офертата – Кт, от одобрената от възложителя методика за оценка, противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като възложителят се е възползвал от предвидената възможност в чл. 52, ал. 5 ЗОП и чл. 32 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Счита за неправилни изводите на съда, че заложената методика за оценка е довела до разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат оферти по обществената поръчка. В подкрепа на твърденията си цитира съдебна практика. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените в настоящото производство разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник М. К.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 02.08.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и Община И., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 487 841, 81 лева по проект BG05 M20 P001-3. 001-0017-С01 "Заедно сме по-добри". На 23.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и Народно читалище "П. 1914", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 462 880, 70 лева по проект BG05 M20 P001-3. 002-0324-С01 "Образователна интеграция на ученици в община И.". На 11.07.2018 г. с Решение №Р-20, кметът на Община И. открива процедура - публично състезание с предмет: "Доставка на учебна или специализирана литература и дидактически материали по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020" по две обособени позиции" – Обособена позиция № 1 "Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект BG05 M20 P001-3. 001-0017-С01 "Заедно сме по-добри"; Обособена позиция № 2 "Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект BG05 M20 P001-3. 002-0324-С01 "Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи или получили международна закрила". В Раздел I "Пълно описание на обекта на обществената поръчка", т. 12 "Критерий за оценка на офертите" от документацията за участие, е посочено, че критерий за избор на изпълнител в обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта, въз основа на следните критерии за възлагане – "Оптимално съотношение качество/цена", съобразно приложената методика за оценка. До оценяване се допускат само предложенията, които съответстват на законовите изисквания и документацията за участие на възложителя. Като част от документацията е одобрената методика и показатели за определяне на комплексната оценка на офертите за възлагане на обществената поръчка, приложима за двете обособени позиции. На 27.08.2018 г., с Решение №Р-32, кметът на Община И. обявява класирането на участниците по двете обособени позиции. На 19.09.2018 г. Община И. сключва с "Дива плюс" ЕООД, Договор №Д-104 по обособена позиция № 1, на стойност 25 350 лв. без ДДС. Н. 19.09.2018 г. Община И. сключва с "Дива плюс" ЕООД, Договор №Д-105 по обособена позиция № 2, на стойност 10 475 лв. без ДДС. Н. 16.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" уведомява Община И. и Народно читалище "П. 1914" за установени нередности в обществената поръчка с предмет "Доставка на учебна или специализирана литература и дидактически материали по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020" по две обособени позиции" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 28.04.2020 г. Община И. представя възражение. На 09.06.2020 г., с Решение № 1103-89, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", определя на бенефициера, финансова корекция в размер на: 1.) 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-104 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 1 и 2.) 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-105 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 2, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед №РД 12-251 от 30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът приема за правилни изводите на административния орган, че от приетата в методиката скала за оценка, не става ясно как ще се присъждат точки на артикулите, изброени в техническите спецификации, за които има едно изискване, за които има две или повече изисквания, и за тези, за които няма изисквания за параметри, технически ли функционални характеристики, на които да отговаря дадения артикул. Налице е обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което, според първоинстанционния съд, води до необосновано ограничаване на конкуренцията. От една страна в Показател № 3 от методиката за оценка е предвидено, че мострите трябва да отговарят в пълна степен на одобрените от възложителя технически изисквания в техническата спецификация, което означава, че неотговарящи на тези изисквания продукти (артикули) въобще не следва да бъдат оценявани, а от друга страна в Показател № 3 е предвидено продуктите да се оценяват по тристепенна скала за това дали "напълно", "частично", или "в незадоволителна степен" отговарят на изискванията на възложителя. При така установените факти, решаващият съд счита, че се явява правилно заключението на органа, че след като по отношение на различните артикули са предвидени различни на брой "изисквания", или технически характеристики, то не е ясно по какъв начин всеки от тях ще бъде оценяван по тристепенната скала. Например, ако в техническата документация е предвидено едно изискване към артикула, и предложената мостра не отговаря на това изискване, не е ясно като "ниско", или като "задоволително" ще бъде оценено съответствието й на изискванията, съответно с колко точки ще бъде оценена. Първоинстанционният съд приема, че нарушението - неясна методика, покрива критериите за нередност, визирани в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на съдебното решение с материалния закон. Жалбата срещу Решение № 1103-89 от 09.06.2020 г., по която е образувано първоинстанционното производство, е подадена от Община И.. С обжалваното решение, в частта му по т. 2, на бенефициера е определена финансова корекция, в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-105 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 2 "Учебна или специализирана литература и дидактически материали" на проект BG05 M20 P001-3. 002-0324-С01 "Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи ли получили международна закрила". Видно от представения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 23.01.2017 г., бенефициер по този договор е Народно читалище "П. 1914", като Община И. е партньор по проекта. Тогава, когато един проект е одобрен от ръководителя на управляващия орган за финансиране, за получателя на помощта възниква субективното право да получи определената безвъзмездна помощ при спазване на законовите и договорените изисквания за това. С оглед на предмета на договора и релевантната нормативна уредба е видно, че определянето на финансова корекция засяга субективното право на получателя на помощта да получи договорената финансова помощ. Видно от съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и от общите и специалните условия към него, получател на помощта по договора е само и единствено Народно читалище "П. 1914". Съгласно чл. 1. 7 от Приложение I "Общи условия при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ" към договора, Управляващият орган (УО) не се намира в договорни отношения с партньорите на бенефициера във връзка с изпълнението на проекта. Отговорен пред УО за изпълнението на проекта е единствено бенефициера. Безспорно е, че възложител на обществената поръчка с предмет: "Доставка на учебна или специализирана литература и дидактически материали по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020" по две обособени позиции" – Обособена позиция № 1 "Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект "Заедно сме по-добри"; Обособена позиция № 2 "Учебна или специализирана литература и дидактически материали на проект "Образователна интеграция на учениците от етническите малцинства и/или търсещи ли получили международна закрила", е Община И.. С оглед на това и при отчитане на механизма на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, определянето на финансова корекция за Договор №Д-105 от 19.09.2018 г. засяга Община И., защото нейни средства, за които е имала очаквания да бъдат възстановени, няма да бъдат получат от нея. Но това лично засягане не е на субективно право, което е регламентирано от договора за безвъзмездна финансова помощ или от нормативната уредба, свързана с договора за безвъзмездна финансова помощ. Това субективно право е породено от съществуващите между бенефициера и партньора други правоотношения във връзка с начина на извършване на дейността по процесния проект. Следователно това, което правото гарантира на партньора, е защита на субективното му право породено от правоотношенията, които има с бенефициера по повод на договора за безвъзмездна финансова помощ, но не и от договора за безвъзмездна финансова помощ. По силата на чл. 147, ал. 1 АПК правният интерес като абсолютна положителна процесуална предпоставка за упражняване правото на жалба, е основан на прякото и непосредствено въздействие на атакувания административен акт в правната сфера на съответния субект - негов адресат. В случая Община И. не е адресат на акта в посочената част и обжалваното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № 1103-89 от 09.06.2020 г. в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-105 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 2, е недопустимо и следва да бъде обезсилено, а производство прекратено в тази му част. В останалата част решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Установените в производството нарушения касаят утвърдената методика и показатели за определяне на комплексната оценка на офертите. По отношение на Показател № 3 – Техническа оценка на офертите – Кт е предвидена тристепенна скала на оценка на съответствието на представените мостри – високо (30 т.), задоволително (20, т.) и ниско (10 т.), като е описано и значението на критериите, съответно "напълно", "частично" и "в незадоволителна степен". Първоинстанционният съд приема, че правилно административният орган установява, че от така утвърдената скала за оценка, не става ясно как ще се присъждат точки на артикулите, изброени в техническите спецификации, за които има едно изискване, за които има две и повече изисквания и за тези, за които няма изисквания за параметри, технически или функционални характеристики, на които да отговаря даденият артикул. Неправилно съдът и административният орган приемат, че при артикули, по отношение на които има две и повече изисквания, не е ясно как ще бъдат оценени представените мостри. В тази хипотеза, ако мострата не отговаря на повече от едно изискване, ще бъде оценена с 10, т., ако не отговаря на едно от изискванията, ще бъде оценена с 20, т., а ако отговаря на всички изисквания, ще бъде оценена с 30, т. Не е ясно как ще бъдат оценени представените мостри в останалите две хипотези – по отношение на артикулите, за които е поставено едно изискване или няма изисквания. Ако в техническата спецификация е предвидено едно изискване за артикула, и предложената мостра не отговаря на това изискване, не е ясно с 10, т. ли ще бъде оценена, тъй като няма изискване на което да отговаря (а за присъждане на 10, т. мострата не отговаря на повече от едно от описаните изисквания) или с 20, т., тъй като формално не отговаря на едно изискване, за което се приема, че частично отговаря на изискванията на възложителя, а мострата в този случай няма да отговаря на нито едно изискване. Неяснота съществува и по отношение оценката на артикулите, за които няма никакви изисквания, тъй като възложителят изобщо не е предвидил подобна хипотеза. В Раздел I, т. 9. 1 от документацията за участие е предвидено, че "Доставката, предмет на настоящата поръчка по съответните обособени позиции, трябва да е съгласно Техническата спецификация за всеки артикул, от съответната обособена позиция". В методиката и показатели за определяне на комплексната оценка на офертите изрично е предвидено, че "Мострите трябва да отговарят в пълна степен на одобрените от възложителя технически изисквания в техническата спецификация", като в същата методика е предвидено да се оценяват мостри, които частично или в незадоволителна степен отговарят на изискванията на възложителя. В съответствие с изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че начинът на оценка на предложенията няма да отговаря на техническите спецификации на обществената поръчка, тъй като до оценка ще бъдат допуснати предложения, които не отговарят на условията на възложителя. Цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като касае различна фактическа обстановка. С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт, в допустимата му за оспорване част, е правилен. За допуснатите нарушения, с оглед на характера им и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, първоинстанционният съд правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на корекцията с оглед на пълното финансиране на проекта от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Изложеното прави жалбата на Община И. срещу Решение № 1103-89 от 09.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", В ЧАСТТА, с която му е определена финансова корекция, в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №Д-104 от 19.09.2018 г. с "Дива плюс" ЕООД за обособена позиция № 1, неоснователна и съдът следва да я отхвърли. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Община И. да заплати на ответника претендираните за настоящата инстанция разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд