Решение № 11560 от 2.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2018 г.

Решение № 11560 от 2.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Ем Ойл" ЕООД, представлявано от управителя В. Димитров, гр. [населено място], срещу решение № 473 от 26.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-190 от 2018 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решение № 18РОП6 от 29.01.2018 г. на зам. кмет "Транспорт" на община "Пловдив", с което е открита " открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на резервни части и услуги по ремонт на МПС за нуждите на община Пловдив и звената на общинска бюджетна издръжка". Със същото решение искането на "Ем Ойл" ЕООД за възлагане на направените от него разноски е оставено без уважение. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на обжалваното решение. По всеки един пункт от първоначалната жалба, по който КЗК е изразила становището си, се сочи несъгласие. От изложеното в обстоятелствената част на жалбата може да се изведе касационно основание за отмяна – допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения касаторът моли решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските направени пред съда по приложения списък с разноските. Ответната страна КЗК не взема становище. Ответникът - Зам. кмет "Транспорт" на Община Пловдив, чрез процесуалния си представител юрк. Тодоров, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения излага в представените писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че зам. кмет "Транспорт" на Община Пловдив, действащ като възложител, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, с решение № № 18РОП6 от 29.01.2018 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части и услуги по ремонт на МПС за нуждите на община Пловдив и звената на общинска бюджетна издръжка". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Решението на възложителя за откриването на процедурата е било обжалвано от "Ем Ойл" ЕООД с твърдения за незаконосъобразност и допуснати съществени нарушения. За тяхното обосноваване жалбоподателят е посочил, че липсва яснота относно прогнозния обем на доставяните части и на извършваните ремонтни дейности, както и относно основни технически характеристики на обслужваните МПС, определящи използваните за тях резервни части, а също така и на видовете дейности по техническо обслужване. Твърдял е наред с това, че няма дефиниции какво означава "основан ремонт", какво "Текущ ремонт" и какво "подмяна на части", а подобна информация, в случай, че се изисква отделна цена за всяка от трите вида дейност, е крайно наложителна, доколкото сами по себе си действията, които се извършват и при трите вида услуги са еднакви сами по себе си. Наведени са и доводи, че тенекеджийските и бояджийските услуги обикновено се извършват от застрахователите по силата на сключени договори за застраховка на съответните МПС, поради което е много вероятно да се стигне до дублиране на дейности от бъдещия изпълнител и от застрахователите- съконтрахенти на община Пловдив, което препятствало от своя страна ефективното и целесъобразно разходване на публични средства. Според жалбоподателят, не е била налице и яснота относно разпределението на предвидените средства съобразно прогнозната стойност на обществената поръчка между двата различни предмета на последната, а именно: доставка и услуга. По твърденията на жалбоподателя, има вътрешни противоречия в образците на ценовите предложения по отделните обособени позиции, произтичащи от липсата на информация за номера на рамата/шасито на съответното МПС. Наред с това жалбоподателят е направил позоваване, че е налице липса на мотиви за неразделян на обособена позиция № 3 на отделни обособени позиции, като конкретизира, че в обособена позиция № 3 под наименованието "тежкотоварни МПС" са включени всякакви видове пътни превозни средства и машини, без каквато и да било систематизация и без мотивация кое налага неразделянето на тази част от обществената поръчка на отделни обособени позиции. Последното оплакване на жалбоподателя се е свеждало до твърдение за изискване за представяне на документи, несъобразени с предвижданията на чл. 64 от ЗОП. След излагане на фактите по спора и точно описание на съдържанието на обявлението и документацията за участие, включително и разяснения, дадени на основание чл. 33, ал. 2 ЗОП от възложителя, КЗК е обсъдила всяко едно от възраженията, съдържащи се в жалбата и я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Трябва да се посочи, че несъгласието с изводите на КЗК, изразено в касационната жалба, не води до незаконосъобразност на решението. В касационната жалба се повтарят изцяло доводите, изложени пред КЗК, съдържащи се в първоначалната жалба. На тях КЗК е отговорила, като правните й изводи се споделят от настоящия състав. Правилно КЗК е счела за неоснователно възражението, че от документацията не става ясен прогнозния обем на дейностите, които се предмет на възлагане, тъй като в конкретния случай, предвид спецификата на предмета на търга, прогнозната му стойност е изчислена съобразно изискванията на чл. 21, ал. 8 ЗОП, като е отчетена регулярността на дейностите, предмет на възлагане. За всяка от обособените позиции на процедурата е формирана прогнозна стойност, съобразно нормативните изисквания. Законосъобразно КЗК е подчертала обстоятелството, че разпоредбата на чл. 46, ал. 2 ЗОП, регламентираща възлагането на обществени поръчки с обособени позиции при задължително определяне на предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо - и прогнозната стойност, е императивна по своя характер. Именно в този контекст, обаче, правилен се явява изводът на КЗК, че непосочването на ориентировъчни количества на всеки един от детайлите (резервни части), обект на доставка, не води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с горецитирания законов текст. Следва да бъде споделен извода на Комисията, че последното се обуславя от самото естество на дейността по доставка на резервни части, която не може да бъде предварително количествено прогнозируема и разчетена, за разлика от други видове доставки, като например доставката на консумативи и принадлежности. Правилен е изводът за неоснователност на възражението на жалбоподателя за наличието на неяснота, произтичаща от непосочването на номер на рама/шаси за конкретните МПС, което пречи да се определи какви са използваните за тях резервни части. Наличието на посочени марка, модел, година на производство и на обем на двигателя предоставя достатъчно информация и дава яснота относно това при доставка и ремонт какви да бъдат резервните части за съответното МПС. Както е приела и Комисията, предоставената техническа информация в образците на ценови предложения по трите обособени позиции индивидуализира съответните МПС- та и дава нужната информация за надлежно изготвяне на ценовите предложения от страна на участниците в процедурата, касаещо предлагане на единични цени за техните резервни части. С подробни мотиви Комисията е обсъдила като неоснователно и оплакването на жалбоподателя, че е налице неяснота относно видовете дейности, включени в предмета "услуги по ремонт на МПС". Доводът, че е налице образец на ценово предложение, който не обхваща всички видове услуги, предвидени в предмета на обществената поръчка, и по- конкретно услугата "диагностика на автомобил по заявка на възложителя" обосновано не е възприет от КЗК, която е извлякла аргументи за това от подробния анализ на чл. 2, ал. 4 от проекта за договор за обжалваната обществена поръчки. Още повече, че по своето естество, в разглеждания казус, диагностиката на определено МПС е неразделно свързана дейност с неговия ремонт, непосредствено предхождайки го. Правилно е заключението на КЗК, че предвиденият в клаузата на чл. 2, ал. 4 от проекто- договора на обществената поръчка начин на оценяване на диагностичната дейност, подлежаща на извършване от бъдещия изпълнител на обществената поръчка (на някоя от трите й обособени позиции) е напълно законосъобразен и обосновано тази дейност е включена в предвидената "Цена за един технологичен час (труд) при извършване на съответния ремонт за лек/лекотоварен или тежкотоварен автомобил в лв. с ДДС. Що се отнася до твърдението, че не са налице дефиниции относно "основен" и "текущ" ремонт, то правилно в обжалваното решение е направена референция към разпоредбата на чл. 33 ЗОП, предвиждаща възможност възложителят да поиска разяснения по време на процедурата, което в случая не е сторено. Доводът за възможно дублиране на дейности от бъдещия изпълнител и от застрахователите- съконтрахенти на Община Пловдив мотивирано е обсъден като несъстоятелен, като тезата на Комисията, че осъществяването на тези услуги от застрахователите не следва да се асоциира с извършването им от страна на избрания за изпълнител участник, който по силата на договора за обществената поръчка ще бъде ангажиран с доставката на резервни части и услуги по ремонт на МПС за нуждите на Община Пловдив и звената на общинска и бюджетна издръжка, напълно се споделя от настоящата съдебна инстанция. При обсъждането на оплакването за наличие на неяснота относно разпределението на предвидените средства съобразно прогнозната стойност на обществената поръчка между двата различни предмета на последната, а именно: доставка и услуга, Комисията законосъобразно се е основала както на посочената по-горе норма на чл. 46, ал. 2 ЗОП, сочейки, че не е налице задължение за възложителя да прави разбивка на предвидената за дадена обособена позиция прогнозна стойност, а така също и на нормата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, съгласно която когато обществената поръчка включва услуги и доставки, основният предмет следва да се определя в зависимост от услугата или доставката, чиято прогнозна стойност е най-висока. Именно в изпълнение на това законово предписание в раздел ІV 2) "Обект на поръчката" от Решение № 18РОП6 от 29.01.2018 г. на зам. кмета "Транспорт" на община Пловдив е посочено "Доставка", т. е. приоритетно възложителят е определил като "доставка" основния предмет на обществената поръчка, обстоятелство, което, както обосновано е посочено в решението, кореспондира и с методиката за оценка, общата стойност на доставката на резервни части в която е с тежест от 80 точки в общата оценка. В обобщени мотиви следва да бъде посочено, че настоящият състав не споделя наведените оплаквания за незаконосъобразност на изводите на Комисията досежно липсата на твърдяните вътрешни противоречия в образците по обособени позиции № 1, № 2 и № 3. На напълно аналогичните доводи, поддържани пред КЗК, последната е дала обстойни, аналитични и обосновани отговори, които напълно се споделят от съда и не следва да бъдат преповтаряни. Единствено следва да бъде акцентирано върху обстоятелството, че въпреки изложените подробни доводи в касационната жалба в обратната насока, действително приложените от жалбоподателя доказателства- извадки от Уикипедия, нямат доказателствена стойност и законосъобразно не са били кредитирани от КЗК. В мотивите на решението обосновано е посочено още, че всъщност жалбоподателят не уточнява сочените от него вътрешни противоречия до какъв порок в образеца на ценово предложение на всяка една от обособените позиции води, доколкото в последния са индивидуално определени изискуемите резервни части за всеки един автомобил, за които трябва да бъде оферирана единична цена, без по отношение на конкретната резервна част да бъде отбелязано в жалбата, че твърдяното несъответствие води до невъзможност за нейното офериране. Обосновано и законосъобразно е обсъдено като неоснователно и последното оплакване на жалбоподателя, а именно това за въвеждането на изисквания, непредвидени в разпоредбите на чл. 63 и чл. 64 ЗОП. Нормата на чл. 63 от ЗОП предвижда какви изисквания за подбор могат да бъдат поставяни към кандидатите/ участниците, а чл. 64 с какви документи се доказва изпълнението им, като съдържащото се в този член изброяване е изчерпателно. В контекста на тази нормативна уредба, жалбоподателят е възразил срещу изискването "участникът да разполага със сервизна база, намираща се в гр. Пловдив, разполагаща най- малко със следното оборудване....". Законосъобразно в мотивите на обжалваното решение е посочено, че систематичното място на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП, намираща се в Глава VІІ "Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел ІІ, "Критерии за подбор" от ЗОП и изрично указаното в нея, само по себе си налага извода, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Действително, в конкретния случай посоченото в закона се съдържа в чл. 64, ал. 1, т. 1-10 от ЗОП, поради което следва да се възприеме извода на комисията, че доказването на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, може да стане само с представяне на документите и доказателствата, предвидени в ЗОП. В реда на изложеното следва да се посочи, че правилно КЗК е преценила като законосъобразно заложена и предвидена възможността за проверка от страна на възложителя на декларираните в офертите на участниците обстоятелства чрез извършване на оглад на сервизните бази от компетентни технически лица. Така визираната възможност, която е предвидена да се осъществи на етап провеждане на процедурата и преди сключването на договор с избрания за изпълнител участник се явява, както е приела и КЗК, една непротиворечаща на приложимата разпоредба допълнителна гаранция за възложителя, че декларираните от участниците обстоятелства са достоверни и обективно налични, независимо от обстоятелството дали за тази проверка следва да бъде приложен реда на чл. 63, ал. 3 ЗОП (когато обществената поръчка е със сложен предмет или със специално предназначение). В тази връзка настоящият състав приема, че спорът по последното оплакване е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Преценката на КЗК за законосъобразност на въведените спорни изисквания се споделя от съда, тъй като въвеждането им в обсъдения вид е съответно по степен, която не ограничава, нито необосновано подпомага участието на лица в условията на свободната и лоялна конкуренция. Искането на пълномощника на зам. кмет "Транспорт" на община Пловдив за присъждане на разноски е основателно, поради което касаторът ще следва да заплати на община Пловдив разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение