Решение № 10609 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9664/2019 г.

Решение № 10609 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9664/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 1256 от 18.06.2019 г. по адм. дело № 286/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-313/8.03.2019 г. за определяне на финансова корекция на община Благоевград в размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0051-С01-U-02 от 30.08.2018 г. на стойност 1 072 лв. без ДДС и Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-U-03 от 30.08.2018 г. на стойност 704 лв. без ДДС и двата с изпълнител "Консултантска инженерна група" ООД. Касационният жалбоподател навежда доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът – община Благоевград, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по водене на делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № РД-02-36-313/8.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Благоевград е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0051-С01-U-02 от 30.08.2018 г. на стойност на стойност 1 072 лв. без ДДС, предмет на договора: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на проект "Резидентни услуги за деца и младежи", Обособена позиция 1: "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт за обект с административен адрес: гр. Благоевград, ул. "Иван Михайлов" № 53" и Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-U-03 от 30.08.2018 г. на стойност 704 лв. без ДДС, предмет на договора: "Изпълнение на услуги във връзка с реализацията на проект "Резидентни услуги за деца и младежи", по Обособена позиция 2: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за енергийна ефективност за обект с административен адрес: гр. Благоевград, ул. "Иван Михайлов" № 53". По делото не се спори, че по първоначално обявената открита процедура не са подадени оферти, възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката, поради което са били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и последващата процедура по договаряне без предварително обявление е правомерно започната. Ръководителят на УО обаче е обосновал, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от един икономически оператор за участие в процедурата. С отправянето на покана само към "Консултантска инженерна група" ООД бенефициерът е дал на това дружество необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят поръчката, и му е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция да бъде определено за изпълнител по поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател на корекцията от 5 %. Съдът е отменил административния акт, като е изложил мотиви, че е издаден в нарушение на материалния закон. Според съда в чл. 18, ал. 7 ЗОП изрично е предвидена възможност в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С посочената норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдът е отбелязал, че следва да се държи сметка и за обстоятелствата, при които е проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава поради липса на подадени оферти, обективно съкратени вследствие на това срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, предмета на самата поръчка. В случая след като е прекратил откритата процедура (с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа), възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. Съдът е преценил като неправилен извода на административния орган за неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния икономически оператор, след като самият закон (чл. 18, ал. 7 от ЗОП) дава възможност на възложителя при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13, каквато е и настоящата, да отправи покана до едно или повече точно определени лица. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Основният спорен въпрос е дали отправянето на покана в процедурата по възлагане на обществената поръчка само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП урежда видовете процедури за възлагане на обществени поръчки. В конкретния случай възложителят е открил процедура по "договаряне без предварително обявление", установена в т. 8 от чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради наличие на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. При процедура от вида по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП изборът дали възложителят ще провежда преговори с едно или повече точно определени лица действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, но изборът на възложителя между нормативно предоставените му възможности - дали да покани едно или повече лица, не следва да нарушава принципите на възлагане на обществени поръчки, включително принципа на свободна конкуренция. Обосноваността на ограничението на свободната конкуренция може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изрично предвидените хипотези в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. В останалите случаи оперативната самостоятелност на възложителя трябва да следва принципа на свободна конкуренция. В случая предметът на обществената поръчка не се характеризира със специфика, която обективно да ограничава броя на възможните изпълнители. Става въпрос за обществена поръчка с две обособени позиции: 1. Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 ЗУТ и съставяне на технически паспорт за конкретно описан обект; 2. Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за енергийна ефективност за същия обект. Доколкото не е налице някоя от нормативно установените хипотези по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, с отправянето на поканата само към един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, възложителят необосновано е ограничил в максимална степен принципа за свободната конкуренция в процедурата. Правилен е изводът на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Крайният извод на касационната инстанция е, че решението за финансова корекция е законосъобразно. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение