Решение № 3660 от 15.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2012 г.

Решение № 3660 от 15.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадени от директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП, срещу решение № 1099/15.06.2012 г., постановено по адм. дело № 289/2012 г. на Административен съд - Бургас, в частта, с която е изменен Ревизионен акт (РА) № 201100521/29.08.2011 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП- Бургас, потвърден с Решение № РД-10-401/02.12.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - Бургас, относно установените задължения по ЗДДС за данъчен период м. септември 2009 г. в размер на главница 10 715.88 лв. и лихва 2 341.88 лв., като са определени задължения на "СЕМ- КОРТ" ЕООД, гр. Ямбол, за този данъчен период в размер на главница от 5 715.88 лв. и лихва от 1 469.03 лв. Касаторът поддържа, че решението в тази си част е неправилно. Претендира отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата и в тази й част. Отправя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е и основателна. С обжалваното решение в частта му, предмет на касационна проверка, е изменен РА № 201100521/29.08.2011 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП- Бургас, потвърден с Решение № РД-10-401/02.12.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- Бургас, относно установените задължения по ЗДДС за данъчен период м. септември 2009 г. в размер на главница 10 715.88 лв. и лихва 2 341.88 лв., като са определени задължения на "СЕМ- КОРТ" ЕООД, гр. Ямбол, за този данъчен период в размер на главница от 5 715.88 лв. и лихва от 1 469.03 лв. С решението на Бургаския административен съд е отхвърлена жалбата срещу РА в останалата му част, като в тази своя част първоинстанционното решение е влязло в сила. Със същото решение е присъдено и юрисконсултско възнаграждение на приходната администрация. За да постанови атакувания резултат, първостепенния съд е приел за неправилен извода на органите по приходите за непризнаване на право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС по фактура № 14...26/30.09.2009 г., издадена от "Титан сити" ЕООД. Счел е, че след като в случая спорната фактура касае авансово плащане, извършено в брой, то следва да намери приложение чл.25, ал.6 ЗДДС, като се приеме, че е налице самостоятелно основание за възникване на данъчно събитие и въз основа на чл.72 от с.з. задълженото лице може да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит в указания в текста период. Решението е неправилно. В хода на ревизионното производство е установено, че "Сем- корт" ЕООД е ползвал право на приспадане на данъчен кредит по фактура, издадена от "Титан сити" ЕООД с предмет на доставката - "аванс за доставка на кориандър" в размер на 5 000 лв. При извършената насрещна проверка е установено, че фактурата е издадена на "Сем- корт" ЕООД, осчетоводена е по сметка 412 Клиенти по аванси. Няма сключен договор за доставка и няма доставено количество кориандър по посочения аванс, платен в брой от задълженото лице. Нещо повече- органът по приходите е установил в хода на ревизията през 2011 г., т. е. две години след издаване на фактурата за аванс, че не е установено заприхождаване на кориандър от доставка, извършена от "Титан сити" ЕООД, като авансът е платен в брой с РКО и няма данни за върнато авансово плащане, нито за сключен договор за доставка. Въз основа на така установените факти в хода на ревизията, неопровергани в хода на съдебното производство, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира за основателен довода на касатора, че първоинстанционния съд е направил незаконосъобразен извод, че РА в частта му относно установените на ревизираното лице задължения за данъчен период м. септември 2009 г. в размер на главница 10 715.88 лв. и лихва 2 341.88 лв., следва да бъде изменен като бъдат определени задължения на "СЕМ- КОРТ" ЕООД за този данъчен период в размер на главница от 5 715.88 лв. и лихва от 1 469.03 лв. Съдът е извършил незаконосъобразно, а оттам неправилно подвеждане на конкретно установените факти под правните норми на чл. 68 и чл. 72 ЗДДС. Съгласно приложимата към момента на издаване на фактурата разпоредба на чл. 25, ал. 6 ЗДДС Когато, преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка. В тези случаи се приема, че данъкът е включен в размера на извършеното плащане. Тази уредба, обаче, не дерогира принципа, според който правото на данъчен кредит не е налице при неправомерно начисляване на данъка. Неправомерно начисляване на данъка е налице, когато липсва данъчно събитие. В случая авансовото плащане е извършено по доставка, която не се е случила впоследствие, за стоки, които не са били заприходени при ревизираното лице, поради което възникналото право на приспадане е отпаднало с обратна сила. В подкрепа на гореизложеното е и приетото от СЕС в решение от 21.02.2006 г. по дело С-419/02 г. по отношение на правото на данъчен кредит при авансовите плащания, а именно, че доставките на стоките и услугите са предмет на ДДС, а не плащанията във връзка с тях. С оглед на така изложените съображения, настоящата касационна инстанция намира, че решението в обжалваната му част като постановено при неправилно приложение на материалния закон и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Сем- корт" ЕООД срещу РА в частта относно установените задължения по ЗДДС за данъчен период м. септември 2009 г. за разликата над сумата 5 715.88 лв. до сумата 10 715.88 лв. главница, както и за разликата над сумата 1 469.03 лв. до сумата 2 341.88 лв. лихви. При този изход на делото на ответника в първоинстанционното производство и касатор в настоящото следва да се присъдят разноски, съобразно отхвърлената част от жалбата, представляващи юрисконсултско възнаграждение, изчислени по реда на чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлизащи на 485.15 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение