Решение № 443 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", срещу Решение 55 от 15.06.2022 г., постановено по адм. дело 56/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Силистра.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на Община Тутракан, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ПО-07-438 от 19.04.2019 г. с ДЗЗД ТК - Тутракан на стойност 898 000.00 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Твърди, че въведеното от възложителя изискване по отношение на експертите по Контрол на качеството, Геодезия и Координатор по безопасност и здраве е ограничително и би възпрепятствало от участие в процедурата участниците, които имат различни професионални квалификации от изисканата професионална квалификация строителен инженер. Посочва, че въведените изисквания създават допълнителни административни пречки пред потенциалните участници в поръчката още на етап критерии за подбор, когато те нямат сигурност, че ще спечелят поръчката.

Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон като по отношение на позицията инженер геодезия, не е изследвал необходимите професионални квалификации допустими за осъществяването на тази дейност.

Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел възражението на жалбоподателя и по този начин неправилно е приел, че не е налице нарушение.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото по представен списък за двете инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски по основание и размер. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Димитров.

Ответникът по касационната жалба Община Тутракан, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.

Оспорва твърденията на касатора, посочени в касационната жалба. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Антонов Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 04.04.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. и Община Тутракан е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 22 675 465.41 лв. за изпълнение на проект "Инвестиционен проект за изграждане на градска пречиствателна станция за отпадни води (ГПСОВ) и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан".

На 15.11.2018 г. кметът на Община Тутракан открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор по време на строителството на Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан.

В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.3) "Технически и професионални изисквания", от възложителя е поставено изискване участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката (дългосрочни ключови експерти):

Всички експерти следва да притежават висше образование, образователно квалификационна степен (ОКС) магистър в посоченото за всеки от тях направление на висше образование съгласно Постановление 125 на Министерски съвет от 24.06.2002 г., както и в посочената за всеки експерт професионална квалификация.

Под еквивалентно образование/еквивалентна специалност (отбелязани по-долу като екв.) следва да се разбира, придобито образование/специалност, приравнени към посочените (при които учебната програма по специалността покрива най-малко 80 % от учебната програма на някоя от посочените специалности).

Конкретните изисквания са следните:

• Експерт Контрол по качеството направление на висшето образование Архитектура, строителство и геодезия - шифър 5.7/екв.; професионална квалификация строителен инженер/екв.

• Експерт инженер Геодезия направление на висшето образование Архитектура, строителство и геодезия - шифър 5.7/екв.; професионална квалификация строителен инженер/екв.

• Експерт Координатор по безопасност и здраве - професионална квалификация строителен инженер/екв.

С Решение ПО-08-09 от 01.03.2019 г. на кмета на Община Тутракан е обявено класирането на участниците в обществената поръчка, като на първо място е класиран кандидатът ДЗЗД ТК- Тутракан.

На 19.04.2019 г. между Община Тутракан и ДЗЗД ТК - Тутракан е сключен договор с предмет: Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за договор/и с договорните условия на ФИДИК за обект/и: по Инвестиционен проект за изграждане на градска пречиствателна станция за отпадни води и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан, на стойност 898 000.00 лв. без ДДС.

На 19.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Тутракан за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 02.12.2021 г. Община Тутракан е подала възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установеното нарушение.

С решение от 22.02.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е определил на Община Тутракан финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ПО-07-438 от 19.04.2019 г. с Обединение ДЗЗД ТК -Тутракан на стойност 898 000.00 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че Община Тутракан, не е извършила твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Направил е подробен анализ на нормативната уредба и е приел, че поставените изисквания от възложителя по отношение на тримата експертите и в двете им части както за образователно-квалификационната им степен, така и за професионалната квалификация, отговарят на законовите изисквания и не са ограничителни. Прави извод за липса на ограничаващо конкуренцията условие относно изискването за висше образование, с ОКС магистър и професионалната квалификация за експертите Геодезия и Контрол по качеството.

Съдът приема, за установено частично несъответствие по отношение на изискването за професионална квалификация на експерта Координатор по безопасност и здраве, което обаче не е от такъв вид и степен, който да има възпиращо въздействие върху потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Приема за основателно възражението на жалбоподателя за неправилно квалифициране на фактите (дори да се приемат за осъществени в пълнота) като нередност по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приложима при дискриминационни критерии, при наличие на минимално ниво на конкуренция, какъвто приема, че настоящият случай не е.

Твърди, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което да налага определяне на финансова корекция.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е неправилно.

Предметът на процесната обществената поръчка е Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор по време на строителството на Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан. В тази връзка чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ определя, че членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличният търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица са специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", като няма нормативно изискване към специалността на лицата, чрез които надзорникът ще извършва дейността, а само към образователно-квалификационната степен. Следователно, изводът на първоинстанционния съд, че поставеното изискване за образователно квалификационна степен магистър по отношение на процесните ключовите експерти е в съответствие със закона, е правилен.

Ограничително, според органа, е и изискването за професионалната квалификация строителен инженер на ключовите експерти Контрол по качеството, инженер Геодезия и Контрол по безопасност и здраве.

Правилно съдът приема, че въведеното изискване строителен инженер или еквивалент е изискване за специалност. Не съответстват на материалния закон и фактите по делото изводите на съда, че по отношение на ключовите експерти Контрол по качеството, инженер Геодезия въведеното изискване не е ограничително позовавайки се на даденото от възложителя определение за еквивалентна специалност. Съгласно даденото от възложителя определение за еквивалентна специалност това е придобита специалност, приравнена към посочените, в случая строителен инженер (при които учебната програма по специалността покрива най-малко 80 % от учебната програма на някоя от посочените специалности). В случая става въпрос за приравнена специалност, а не за алтернативна възможност за друго наименование на специалността или същата област на образование както неправилно приема съдът. Правилно административният орган приема, че Решение 6843 от 08.06.2020 г. по адм. д. 9019/2019 г. на ВАС е неотносимо към предмета на настоящия спор, тъй фактите са различни и определението за еквивалентна специалност е с различно съдържание от определението по настоящата обществена поръчка. Там се има предвид специалност, наименована по друг начин или обхващаща същата област на знанието, което няма нищо общо с приравнена специалност, както по смисъла на определението на възложителя, така и по смисъла на чл. 6, ал. 3 от Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Основателни са възраженията на касатора, че по отношение на експерт инженер Геодезия, възложителят е извадил лицата, които са завършили образование със специалност Инженер в геодезията, картографията и кадастъра, като по делото не са представени доказателства това да е приравнена специалност на строителен инженер.

Съдът неправилно се позовава на действията извършени от оценителната комисия, защото законосъобразността на поставените критерии за подбор следва да се изведе от съдържанието на самата документация и обявлението за обществената поръчка, а не от мотивите на помощния орган. Начинът, по който комисията е приложила поставените критерии за подбор е нещо съвсем различно от това дали самите критерии за подбор отговарят на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Неправилни са изводите на съда за липса на нарушение по отношение на експерта Координатор по безопасност и здраве, тъй като финансовото влияние на нарушението е незначително с оглед наличието на конкуренция. Обстоятелството, че са подадени 7 оферти в процедурата е относимо към процента на определената финансова корекция с оглед нивото на конкуренцията, а не към самото нарушение.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дава възможност на възложителите да определят спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. По силата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По делото не е спорно, че поставените изисквания са в съответствие с предмета на поръчката. Спорният по делото въпрос е дали последните са съответни на сложността й.

Безспорно поставените изисквания не са нормативно установени. В случая Общината дори не сочи конкретни обстоятелства, които да обосновават поставените изисквания, т.е. конкретно кое от тях е необходимо за изпълнение на поръчката, постигането на нейната цел и отговаря на нейната специфика и сложност. Обемът и сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит опит (какъвто в случая е обезпечен в достатъчна степен), но не и за по-висока/конкретна професионална квалификация на посочения експерт.

Така установената нередност органът правилно е квалифицирал по точка 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея правилно е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор.

Видно от изложеното доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърлил жалбата на Община Тутракан срещу решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020".

С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерство на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 303,96 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 150, 00 лв. за всяка инстанция или общо 300,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,