Решение № 14545 от 1.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10750/2009 г.

Решение № 14545 от 1.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10750/2009 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Уайт Фър Ризорт-Апартаменти Б4 и Д5" ООД - гр. София против решение № 55/29.05.2009 г. по адм. д. № 2306/2009 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 2000801812 от 5.08.2008 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП София - град, в частта относно отказано право на приспадане на данъчен кредит за периода 1.01.2008 г. - 31.01.2008 г., потвърден в оспорената част с решение № 194/11.02.2009 г. на ДД "ОУИ" - София. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата ДД "ОУИ" - София, представлявано от процесуалния представител юрк. Михайлова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е приел за законосъобразен отказът на органа по приходите да признае правото на данъчен кредит в оспорения размер за данъчен период м. януари 2008 г. по две данъчни фактури издадени от "М и С Проекти" ЕООД, поради недоказано данъчно събитие за периода, в който са издадени фактурите. Обжалваното пред настоящата инстанция съдебно решение е правилно като краен резултат, но мотивите съдържат известни фактически неточности, които макар и да не са изложени в касационната жалба като доводи за незаконосъобразност на решението и не влияят пряко върху правилността на решението, следва да бъдат коригирани с мотивите на настоящото решение. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА в частта за отказан данъчен кредит на дружеството-касатор за периода м. януари 2008 г. в общ размер на 27 085, 50 лв. по данъчни фактури № 0000100060/1.01.2008 г. и № 0000100061/1.01.2008 г., издадени от "М и С Проекти" ЕООД. Правното основание за отказ по ревизионния акт е чл. 70, ал. 5, вр. чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС, а фактическата обосновка на РА в тази част е, че към датата на издаване на данъчните фактури не е настъпило отразеното в тях данъчно събитие - "авансово плащане по договор". При последователния анализ на безспорно установените по делото факти, се установява: Дружеството-касатор в настоящото производство - "Уайт Фър Ризорт-Апартаменти Б4 и Д5" ООД - гр. София е регистрирано с Решение № 1 от 9.07.2007 г. по ф. дело № 7433/2007 г. по описа на Софийски градски съд, фирмено отделение, със съдружници Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли, двамата от Великобритания. Учредителният договор на дружеството е от 1.03.2007 г. На 26.04.2007 г., в периода след учредяване на дружеството и преди съдебната регистрация, общото събрание на дружеството, състоящо се от двамата съдружници Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли е взело решение дружеството да закупи правата на двамата съдружници по предварителен договор от 11.12.2006 г. Предварителният договор от 11.12.2006 г. е сключен между физическите лица Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли и "М и С проекти" ЕООД и съгласно клаузите на договора "М и С проекти" ЕООД продава на физическите лица Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли правото на строеж на апартаменти Б4 и Д5 в строящ се апартаментен комплекс "Уайт Фър Ризорт", находящ се в землището на гр. Разлог, срещу поемане на задължение за строеж. По предварителния договор е осъществено авансово заплащане от страна на Алистър Стивън Нюсъм с банков превод на 6.12.2006 г. по с) ка на "М и С Проекти" ЕООД в размер на 77 129 евро. За това плащане "М и С Проекти" ЕООД е издало на Алистър Стивън Нюсъм данъчна фактура № 220/7.12.2006 г. на стойност 125 709,34 лв. и ДДС - 25 141,87 лв. с предмет "аванс СМР" и данъчна фактура № 269/27.12.2006 г. на стойност 9 718,16 лв. и ДДС - 1 943,63 лв. с предмет "депозит 4000 лири". На 10.05.2007 г., преди съдебната регистрация на дружеството, е сключено тристранно споразумение между: Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли, като прехвърлители, "Уайт Фър Ризорт - Апартаменти Б4 и Д5" ООД, като поемател и "М и С Проекти" ЕООД като изпълнител по предварителния договор, с което прехвърлителите-физически лица прехвърлят на учреденото от тях двамата дружество, със съгласието на "М и С Проекти" ЕООД, всички свои права и задължения по предварителния договор от 11.12.2006 г., сключен с "М и С Проекти" ЕООД за прехвърляне право на строеж и построяване на недвижимите имоти - апартаменти Б4 и Д5. В т. 3 на споразумението изрично е уговорено, платените до момента суми от прехвърлителите в размер на 41 540 евро за Б4 и 41 351 евро за апартамент Д5 да се считат платени от "Уайт Фър Ризорт - Апартаменти Б4 и Д5" ООД, като във вътрешните отношения между прехвърлителите и поемателя сумите да се считат като направени допълнителни парични вноски, по смисъла на чл. 134, ал. 1 ТЗ в качеството им на съдружници в капитала, като допълнителната вноска за всеки от тях е в еднакъв размер, както следва: за Алистър Стивън Нюсъм допълнителна вноска в размер на 41 445,50 евро и за Джеръми Джон Дъдли допълнителна вноска също в размер на 41 445,50 евро. Въпреки това споразумение от 10.05.2007 г., при вписване на дружеството във фирмения регистър със съдебното решение от 9.07.2007 г. на СГС е вписан капитал 5000 лв., съгласно учредителния договор. С Нотариален акт № 86 от 15.08.2007 г., том III, рег. № 3350, дело № 471 от 2007 г. на нотариус с район на действие Районен съд - Разлог "М и С Проекти" ЕООД е учредило възмездно и безсрочно на "Уайт Фър Ризорт - апартаменти Б4 и Д5" ООД правото на строеж за построяване на жилища - апартаменти В4(Б4) и D5(Д5) в строящ се апартаментен комплекс "Уайт Фър Ризорт", със задължението да ги построи. Цената на правото на строеж е по т. 3 от нотариалния акт в размер на 82 890 евро, а цената на изграждане на апартаментите е по т. 8 от нотариалния акт - в размер на 193 410 евро, като допълнително в т. 8 от нотариалния акт е вписано, че част от тази сума - 82 890 евро е платена напълно по банков път преди сключване на този договор. Това плащане е идентично с плащането, отразено в тристранното споразумение - по 41 445, 50 лв. вноска от всеки един от съдружниците на на "Уайт Фър Ризорт - апартаменти Б4 и Д5" ООД - Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли. С Удостоверение № 24 от 6.12.2007 г., издадено от главния архитект на Община Разлог са въведени в експлоатация двата апартамента, предмет на договорите. На 28.12.2007 г. между страните е подписан и приемо - предавателен протокол, с който апартаментите са предадени във владение на "Уайт Фър Ризорт - апартаменти Б4 и Д5" ООД от изпълнителя на строежа "М и С Проекти" ЕООД. Макар и да не е упоменато изрично в процесните фактури № № 0000100060 и 0000100061 и двете с дата 1.01.2008 г., като основание за издаването им е сключеният на 1.01.2008 г. Договор за заместване в правоотношение, от Алистър Стивън Нюсъм, Джеръми Джон Дъдли, като прехвърлители и "М и С Проекти" ЕООД от една страна, и от друга "Уайт Фър Ризорт - Апартаменти Б4 и Д5" ООД като поемател, с идентично и изцяло преповтарящо съдържание на тристранното споразумение между същите страни от 10.05.2007 г. Валидни за определяне на датата на данъчно събитие при така развилите се договорни отношения между страните е тристранното споразумение от 10.05.2007 г., с което е уговорено, че физическите лица прехвърлят всички свои права и задължения по Договор за учредяване право на строеж и построяване на недвижим имот, сключен с "М и С проекти" ЕООД с предварителния договор от 11.12.2006 г. за закупуването на правото на строеж (право на собственост за недвижим имот - апартаменти Б4 и Д5 и платените от прехвърлителите суми по договора, в размер на 41 540 евро за Б4 и 41 351 евро за Д5 се считат платени от "Уайт Фър Ризорт - Апартаменти Б4 и Д5" ООД, като във вътрешните отношения между прехвърлителите и поемателя сумите да се считат като направени допълнителни парични вноски, по смисъла на чл. 134, ал. 1 ТЗ. В случай, че са били налице предпоставките за издаване на кредитно известие към фактурите по силата на чл. 115, ал. 2 от ЗДДС, не по-късно от 5 дни от възникване на съответното обстоятелство по ал. 1 на чл. 115 от ЗДДС, "М и С проекти" ЕООД е следвало да сторнира вече издадените фактури на физическите лица и да издаде фактура на дружеството - поемател по споразумението. След като в споразумението е предвидено платените до този момент от Алистър Стивън Нюсъм и Джеръми Джон Дъдли суми да се счита като допълнителна парична вноска по смисъла на чл. 134, ал. 1 ТЗ, независимо от това, дали е приложимо посоченото правно основание, направена от прехвърлителите, в качеството им на собственици на капитала на дружеството - поемател, сумата е следвало да бъде отнесена към активите на новоучреденото от тях дружество срещу което се очаква бъдещ приход - апартаменти. Тъй като "Уайт Фър Ризорт - Апартаменти Б4 и Д5" ООД е регистрирано по ЗДДС на 14.11.2007 г., то това е актив, който е бил наличен към датата на регистрацията на дружеството и същото при правилно отразяване на данъчните събития, е могло да претендира данъчен кредит при наличие на условията на чл. 74 ЗДДС. Ревизираният период в случая е от датата на регистрация по ДДС - 14.11.2007 г. до 29.02.2008 г., и в РА липсват данни за налични актови при регистрацията по ДДС, както и липсват данни за подаден опис към датата на регистрация. При тези безспорно установени данни, през м. януари 2008 г. незаконосъобразно е ползван данъчен кредит от дружеството по двете издадени в този период данъчни фактури, тъй като същите не отразяват настъпило данъчно събитие към датата на издаването им. При вече въведени в експлоатация апартаменти с Удостоверение № 24 от 6.12.2007 г., този договор от 1.01.2008 г. не поражда нови правоотношения между страните, поради което не може да обоснове възникване на данъчно събитие на датата, на която е сключен, а именно 1.01.2008 г., което респективно не обосновава и данъчно събитие към датата на издадените данъчни фактури №№ 0000100060 и 0000100061 и двете от 1.01.2008 г. При липса на предмет на доставката отразена във фактурите - "авансово плащане по договор", отказът на основание чл. 70, ал. 5, вр. чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС е законосъобразен. Като е стигнал до същия извод като краен резултат, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С обжалваното решение е присъдено юрисконсултско възнаграждение за административния орган и второ такова не се дължи за касационната инстанция, съобразно с разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК, поради искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,