Решение № 1119 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11596/2011 г.

Решение № 1119 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11596/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димитър Захариев Иванов срещу решение № 2870 от 13.06.2011 г. по адм. дело № 2428/2011 г. на Административен съд - София град. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 1 и 3 АПК. Ответникът - директорът на Националната следствена служба и заместник на главния прокурор по разследването, моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е основателна. Счита, че обжалваното решение е постановено по процесуално недопустима жалба срещу заповед, която не представлява административен акт, а е резултат от упражнени ръководни функции на административния ръководител и с нея не се засяга правната сфера на следователя. Върховният административен съд, седмо отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока за касационно обжалване и от надлежна страна. Съдът, като извърши служебна проверка на обжалваното решение съобразно чл. 218, ал. 2 АПК и разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, намира, че същата е неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на Димитър Захариев Иванов, следовател в отдел "05" на Националната следствена служба - Прокуратура на Република България срещу заповед № З-71/03.02.2011 г. на директора на Националната следствена служба и заместник на главния прокурор по разследването. Съдът е приел за процесуално допустима жалбата срещу заповедта, с която е обърнато внимание на следователя на основание чл. 327 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) да не допуска нарушения в процесуалната си дейност и му е отправено предупреждение, че в противен случай ще му бъде търсена дисциплинарна отговорност. Счел е, че обръщането на внимание не е дисциплинарно наказание по смисъла на ЗСВ, а е сходно на преустановителна принудителна административна мярка по смисъла на чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), с чието прилагане се цели да бъде преустановено едно дисциплинарно нарушение (едно виновно неизпъление на служебните задължения на съдия, прокурор и следовател) и да бъдат отстранени вредните последици от него, ако такива са възникнали. Основание за прилагането на тази мярка е виновното неизпълнение на задълженията и преценката на административния ръководител, че в конкретния случай не е необходимо да се търси дисциплинарна отговорност от провинилия се магистрат, поради което и последният има право на жалба за защита срещу незаконосъобразно прилагане на мярката по реда на АПК, във връзка с чл. 328 ЗСВ. Приел е, че жалбата срещу заповедта за обръщане на внимание е оспорване на индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, с който се засяга конституционното право на добро име и професионално достойнство на магистрата, поради което жалбоподателят има правен интерес да я обжалва. По съществото на спора е приел, че нарушението на чл. 151 НПК е безспорно установено: Следователят е назначил две вещи лица за извършване на комплексна и допълнителна комплексна експертиза съответно с постановления на 27.06.2008 г. и на 14.07.2008 г., след което по устно споразумение с едно от назначените вещи лица проф. Божкова поради изпращане на 15.05.2009 г. от Република Австрия на обектите на експертизата и спецификата, обема и сложността на тяхното проучване и изследване, броят на вещите лица е бил увеличен с още пет от жалбоподателя. Следователят е предоставил на проф. Божкова да прецени и избере експертите с оглед вида на необходимите специални знания за изпълнението на поставената с експертизата задача, като постановлението за назначаването на допълнителните пет вещи лица е издадено едва на 1.06.2010 г. Съдът е приел, че назначаването на допълнителните вещи лица е безспорно необходимо за изпълнение на задачата на експертизата, но е налице нарушение, тъй като същите са работили повече от година, без да бъдат призовани, да бъде снета самоличността им, да бъде проверена специалността и компетентността им и наличието на отношения с обвиняемия и съществуват ли основания за отвод, в нарушение на чл. 151 НПК. Приел е, че не са налице твърдяните от жалбоподателя съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като такива са само нарушенията, които създават вероятност за неистинност на фактите от значение за случая. Счел е, че макар да няма данни жалбоподателят да е уведомен за началото на производството по издаване на обжалваната заповед по чл. 327 ЗСВ, това нарушение не е засегнало правото на защита на същия, тъй като в рамките на съдебното производство пред съда по същество следователят е имал възможност да се запознае с преписката по издаване на акта и да изрази становище по доказателствата, приложени в нея. Обжалваното решение е допустимо и правилно. По допустимостта на оспорването: Правилно съдът по същество е приел, че заповедта по чл. 327 от ЗСВ, предмет на оспорване, е административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, който по силата на общата непълна клауза по чл. 120, ал. 2 от Конституцията подлежи на обжалване по реда на АПК от адресата, по следните съображения: Заповедта по чл. 327 ЗСВ по същността си представлява санкция на административния ръководител спрямо съответния магистрат, макар формално юридически да не е част от дисциплинарните наказания, изброени в чл. 308, ал. 1 ЗСВ, които се налагат по реда на дисциплинарното производство от Висшия съдебен съвет, респ. административния ръководител. Обръщането на внимание изисква доказване на нарушение на служебните задължения - деяние и вина на магистрата и прилагането му носи неблагоприятни последици за същия. Заповедта по чл. 327 ЗСВ не само засяга доброто професионално име на адресата, но и рефлектира пряко на възможностите за кариерно израстване на съдия, прокурор или следовател във връзка с оценката на професионалните и деловите качества на магистрата при участие в конкурс за повишаване или преместване в органите на съдебната власт, при което се извършва атестиране от Висшия съдебен съвет, както и при повишаване в ранг на място. Всяко атестиране на съдия, прокурор или следовател за придобиване на несменяемост или при периодично атестиране, както и решението на Висшия съдебен съвет за повишаване в ранг се основава на преценка на професионалните качества на атестирания. При формиране на комплексната оценка за атестационния период се вземат предвид документите, съдържащи се в кадровото дело на магистрата, в това число задължително наложените наказания и поощрения, сред които и заповедите по чл. 327 ЗСВ за обръщане на внимание от административния ръководител (същият извод следва и от изричната формулировка на чл. 192, ал. 4 ЗСВ в настоящата редакция). Това обуславя прекия и непосредствен правен интерес на засегнатия съдия, прокурор или следовател от обжалването на заповедта за обръщане на внимание по чл. 327 ЗСВ. Обстоятелството, че заповедта по чл. 327 ЗСВ е издадена от административния ръководител и не подлежи на обжалване пред Висшия съдебен съвет, е въпрос на законодателна уредба и не променя същността на акта. След като със заповедта се вменява нарушение, трябва да бъде дадена възможност на адресата да оспори изводите на административния ръководител, че е допуснал или извършил виновно неизпълнение на задълженията си на съдия, прокурор и следовател. Поради това заповедта подлежи на съдебен контрол съгласно общата клауза за обжалване на индивидуалните административни актове. По основателността на касационната жалба: Правомощието на административния ръководител на орган на съдебната власт да издава заповеди по чл. 327 ЗСВ спрямо съдии, прокурори и следователи, които са правораздавателни органи със статут на независимост, по повод извършено виновно нарушение на служебните задължения за допуснати нарушения по образуването и движението на делата или по организацията на работата им притежава юридическите характеристики на реализиране на дисциплинарна отговорност. Нарушенията по образуването и движението на делата или по организацията на работата попадат под дефиницията на чл. 307, ал. 3 за дисциплинарно нарушение, а именно - виновно неизпълнение на служебните задължения на съдия, прокурор и следовател, както и могат да бъдат подведени под обобщаващата (субсидиарна) разпоредба на чл. 307, ал. 4, т. 5 ЗСВ - неизпълнение на други служебни задължения. Хипотезата на т. 5 на чл. 307, ал. 4 ЗСВ дефинира дисциплинарното нарушение извън примерното изброяване на предходните точки и представлява основание за налагане на дисциплинарно наказание от Висшия съдебен съвет във всеки един случай на виновно нарушение (неизпълнение) на служебните задължения. С разпоредбата на чл. 327 от ЗСВ законодателят е дал възможност в случаите, когато нарушението на служебните задължения предвид неговата тежест, обстоятелствата при които е извършено, поведението на нарушителя и настъпилите (евентуално) вредни последици, не е значително, да не се ангажира дисциплинарната отговорност на магистрата, а със заповед на административния ръководител да му се обърне внимание. В закона не е разписана процедура за издаване на заповедта по чл. 327 ЗСВ, поради което следва да намерят приложение основните процедурни правила на административното производство, които гарантират изясняване на обстоятелствата относно вината и деянието, както и правото на защита на съдията, прокурора или следователя, който е привлечен да отговаря за извършване на съответното нарушение. Настоящият съдебен състав намира, че въпросът дали нарушаването на правото на защита на магистрата е основание за отмяна на заповедта по чл. 327 ЗСВ като нарушение по чл. 146, т. 3 АПК, следва да се преценява съобразно конкретните обстоятелства във всеки отделен случай. Императивното правило на чл. 313, ал. 2 от ЗСВ, според което неизслушването на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице или неприемането на писменото му обяснение от дисциплинарнонаказващия орган съставлява самостоятелно основание за отмяна на дисциплинарното наказание е приложимо по отношение на дисцплинарните производства, приключили с акт по чл. 311 от ЗСВ и не следва да се прилага разширително или по аналогия. В производството по чл. 327 от ЗСВ, нарушението на общия принцип за гарантиране правото на защита на лицето може да обуслови отмяна на заповедта, ако е попречило релевантните за спора факти да бъдат установени точно от административния орган и съответно е рефлектирало върху материалната законосъобразност на акта. В разглеждания казус не е спорно, че през цялото време от 6.12.2010 г. до 2.02.2011 г. включително, през което случаят е бил изясняван, касаторът като привлечено към дисциплинарна отговорност лице и то с указания да му бъде наложено наказание "забележка", е бил в законоустановен отпуск и не е бил уведомен, както и не е изслушан относно нарушението, предмет на оспорения административен акт. Заповедта за обръщане на внимание е издадена в деня, в който касаторът се е явил на работа - 3.02.2011 г. и му е връчена на следващия ден - 4.02.2011 г., без да има данни за предварително уведомяване или изслушване на обясненията му. Както вече се посочи, доколкото това нарушение може да се отрази на материалната законосъобразност на заповедта за обръщане на внимание, подлежи на самостоятелна преценка от съда предвид всички останали факти по делото. В случая, съдът правилно е приел, че фактът на нарушението на чл. 151 НПК е безспорно установен, както и е безспорно, че нарушението е виновно, макар и касаторът да твърди, че не е умишлено и от него не са произтекли вреди за службата. Съгласно разпоредбата на чл. 145, ал. 1 от НПК, в акта, с който се назначава експертиза, се посочват: основанията, поради които се налага да се извърши експертизата; обектът и задачата на експертизата; материалите, представени на вещото лице; трите имена, образованието, специалността, научната степен и длъжността на вещото лице или наименование на учреждението. Когато експертизата е назначена на досъдебното производство, в акта по ал. 1 се посочва и срокът за представяне на заключението - ал. 2 на чл. 145. В чл. 151 от НПК е предвидено, че органът, който е назначил експертизата, призовава вещите лица, проверява тяхната самоличност, специалност и компетентност, отношенията им с обвиняемия и пострадалия, както и наличността на основание за отвод. Актът за назначаване на експертизата се връчва на вещото лице, след което му се разясняват правата и задълженията, както и отговорността, която носи, ако даде невярно заключение. Доказано е от данните по делото, че експертите са избрани поименно и по специалност от проф. Божкова, експертните им функции по конкретната експертиза са съобразени и оформени документално съобразно правилата на научните институти, където работят, (видно от молба от назначените седем експерти вх. № 8585/15.12.2010 г.) значително време преди издаването на постановлението от 1.06.2010 г., с което са назначени за вещи лица, поради което обстоятелствата по делото категорично опровергават твърдението за липса на нарушение. Отсъствието на вредоносен резултат не съставлява основание за отмяна на акта, напротив именно по-ниската степен на укоримост на деянието обосновава ангажиране на отговорността на магистрата по реда на чл. 327 от ЗСВ, а не на дисциплинарна такава. Установеният в обжалваната заповед за обръщане на внимание фактически състав на нарушение на правилото по чл. 151 НПК е налице, поради което касационната жалба е неоснователна. Доводите на касатора, свързани с проблемите по определяне и изплащане на възнагражденията на вещите лица след представянето на експертизата са неотносими, тъй като те не са свързани с доказването на нарушението по чл. 151 НПК. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,