Решение № 4727 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5164/2019 г.

Решение № 4727 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5164/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Разлог срещу Решение № 1173 от 25.02.2019 г. на Административен съд – София-град, постановено по административно дело № 1100/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Разлог срещу Решение № РД-02-36-1375 от 29.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.); , е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител "Ес Енерджи Проект" ЕООД. Касационният жалбоподател – Община Разлог, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е взел предвид характера на определената с оспореното решение финансова корекция, която е наказание - имуществена санкция, глоба за евентуално извършено административно нарушение, поради което решението на УО има качеството на наказателно постановление и за него са приложими правилата на Закона за административните нарушения и наказания, респ. Наказателно-процесуалния кодекс. Неправилно е приел, че при провеждане на процедурата на обществените поръчки не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), поради което не следва да бъде определяна финансова корекция в посочените вид и размер. Неправилно е приел наличие на незаконосъобразна методика, ограничаваща конкуренцията, тъй като не е съобразил факта, че изпълнението на поръчката изисква участникът да е със среден коефициент на интелигентност и съответния образователен ценз и квалификация. Сочи, че в закона няма забрана за формулиране на относително субективни показатели, които нямат точен математически израз, като гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е мотивирането на решенията на комисията, което в случая е сторено. Съдът не е съобразил факта, че методиката за оценка на офертите съдържа точни указания и диапазон за оценяване, като възприетата скала за оценка е съобразена с нуждите му и с необходимостта да се избере изпълнител, който да покаже разбиране на предмета на обществена поръчка. Счита обжалваното решение за неправилно и поради неотчетените от съда нарушения на административнопроизводствените правила. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Р. Николов, Адвокатска колегия – Хасково. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по всички релевирани касационни доводи. Моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Цветкова. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 01.09.2016 г. между Община Разлог и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на директно предоставяне за изпълнение на проектно предложение "Повишаване енергийната ефективност на обществените сгради в гр. Разлог – сгради на социалната инфраструктура", на стойност 368 908, 00 лв. при 100% безвъзмездна помощ. На 05.10.2015 г. с Решение № рд-15-903 кметът на Община Разлог е открил процедура за възлагане на ускорена обществена поръчка на договаряне с обявление, с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 (т. 1 – 5) и ал. 2 от ЗУТ и съставяне на технически паспортна съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр. Разлог по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.". В документацията за участие в процедурата, в Раздел VII – критерий за оценка на офертите, е утвърдена методика за определяне на комплексната оценка на офертата. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Методиката съдържа три показатели - "Предлагана цена" (Пц), "Срок за изпълнение" (Ср) и "Техническо предложение за изпълнение на поръчка" (Тп). Показателят "Техническо предложение за изпълнение на поръчката - Тп", предвижда оценяване със съответно 50, 25 или 10 точки в зависимост от степента на съответствие на техническото предложение. Указано е, че техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва задължително да включва: организационна структура и разпределение на експертния състав, предложен линеен график за изпълнение на дейностите и методология за изпълнение на поръчката. Дадени са указания. На 22.02.2016 г. кметът на Община Разлог е сключил с "Ес-Енерджи Проект" ЕООД договор за изпълнение обществената поръчка на стойност 157 800 лв. без данък добавена стойност. На 20.11.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил Община Разлог за регистриран сигнал за нередност – чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Ес-Енерджи Проект" ЕООД. На 04.12.2017 г. Община Разлог е представила възражение. На 29.12.2017 г., с Решение № РД-02-36-1375, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е определил на Община Разлог финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с "ЕС-Енерджи Проект" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е, че актът е и материално законосъобразен. По отношение на установените нарушения съдът е приел за правилен извода на органа, че приетата методика е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Макар възложителят да е дал дефиниции на част от използваните понятия - "ясно" и "конкретно", относими за оценяването с 50 точки, не е дадена дефиниция на понятия, използвани при оценка с 25 и 10 точки като "частично несъответствие" като от методиката не може да се направи обективен извод относно сериозността на несъответствието, която би довела до оценка на оферта с 25, респективно с 10 точки. Липсва и разграничителен критерий между частичното несъответствие в линейния график, което би довело до компрометиране изпълнението на поръчката, оценявано с 10 точки, и такова, което не води до компрометиране изпълнението на поръчката. Приел е за неясен и разграничителният критерий между оценяваните по различен начин технически предложения, които съдържат "само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности или същите не са съобразени с нормативно определената им последователност" и същата формулировка с кумулативно изискване на двата елемента. Приел е, че използваните изрази и фрази "добре описан", "задоволително разбиране", "липса на коректно и задълбочено разбиране" са качествени, не количествени показатели, които създават предпоставка за субективно възприемане и прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство. С оглед на това съдът е приел за правилен извода на административния орган, че участниците в процедурата не могат да придобият ясна представа в кои случаи тяхното предложение за изпълнение на поръчката би било квалифицирано като "обосновано", или "отговарящо", за да получи и съответния максимален брой точки. Възприел е и извода на административния орган, че с одобрената методика, възложителят е допуснал да се оценява начина на представяне на информацията, което следва от въведените изисквания за съдържание на техническите предложения: "детайлно са описани етапите", "описани са дейностите, като е обоснована тяхната последователност и взаимовръзка" и т. н., които по същество не се отнасят до качеството на изпълнението. Първоинстанционният съд е приел за правилна квалификацията на нередност по т. 9 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно като краен резултат. Неоснователни са възраженията на касатора, че съдът не е взел предвид характера на определената с решението финансова корекция, която според него е наказание - имуществена санкция, глоба за евентуално извършено административно нарушение, поради което решението на УО има качеството на наказателно постановление и за него са приложими правилата на ЗАНН, респ. НПК. Решението на ръководителя на УО има самостоятелни правни последици, различни от наказателното постановление, с което се налага административно наказание. Финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Община Разлог е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно първоинстанционният съд е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съгласно изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. За да се прецени спазването на това нормативно изискване е необходимо приетата методика да се прецени на основата на предмета на обществената поръчка и другите документи, утвърдени във връзка с поръчката. Видно от доказателствата по делото обществената поръчка е с предмет обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1- 5 ЗУТ; съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж; обследване за енергийна ефективност на обществени сгради. Следователно, безспорно е, че в значителна част дейностите, предмет на поръчката, са нормативно установени изисквания, регламентирани в Закона за устройство на територията, Закона за енергийната ефективност и в подзаконови актове: Наредба № 16-1594 от 13.11.2013 г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестяване на сгради (Наредба № 16-1594, отм.), Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите (Наредба № 5). Първоинстанционният съд не е разбрал, че от релевираните от подалия сигнала четири конкретни довода за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); органът е възприел и приел за доказани в акта си два. Органът е приел, че не е налице нарушение в приетия от бенефициера критерий за оценка с 25 точки – при условията на алтернативност, и с 10 точки – при условията на кумулативност, – в представения график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности или (и) същите не са съобразени с нормативно определената им последователност, поради което такова нарушение не е поддържано от органа. Първоинстанционният съд неправилно се е произнесъл по него. Органът е приел, че не е налице нарушение поради неяснота на понятията "добре описан", "задоволително разбиране", "липса на конкретно и задълбочено разбиране", тъй като изразите са част от съставни изречения и съвкупният им анализ определя съдържанието им. Първоинстанционният съд неправилно се е произнесъл и по това неподдържана от органа нарушение. Нарушенията, които органът е приел за осъществени са свързани с неяснотата на критерия, съдържащ "частично несъответствие между предложения линеен график и предложената методология и/или организация за изпълнение на поръчката и с факта, че с 10 точки се оценяват предложения, които не отговарят на предварителните изисквания. Видно от пълното съдържание на подпоказателя "Налице е частично несъответствие между предложения линеен график и предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката" разликата между 25 и 10 точки е в това дали това несъответствие води или не води до възможност за компрометиране на изпълнението. Линейният график представлява последователността – в дати и срокове, в която участникът ще извърши дейностите, които е предвидил в методологията (организацията) си. Съвкупният анализ на съдържанието на посочения подпоказател сочи, че разграничителният критерия между частичното несъответствие е именно възможността за компрометиране на изпълнението. Възможност за компрометиране, при този предмет на поръчката, който е в значителната си част нормативно регламентиран, очевидно ще бъде налице тогава, когато несъответствието се изразява в нарушение на нормативно установената последователност на дейностите. Това значи, че е налице обективен критерий за преценка, а изводът на първоинстанционния съд и на органа са несъответни на доказателствата по делото. Второто прието от органа нарушение - оценяването на предложения, които не отговарят на предварителните изисквания, е обосновано с подпоказателя, който се оценява с 10 точки: "Предложената организационна структура показва, че участникът разбира основните цели на договора и техническата спецификация, но не достатъчно коректно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването й на конкретен експерт или за един или повече от експертите не са вменени конкретни задължения и отговорности". Така поставеното изискване действително противоречи на поставените от самия бенефициер изисквания за проверка на предложението преди да се премине към оценяване. Съгласно посоченото в методиката преди да премине към оценка на предложението комисията проверява дали отговаря на изискванията и дали обезпечава качественото изпълнение на поръчката, като се проверяват организационната структура, разпределението на експертния състав, методологията и графика и оферта, която не отговаря на изискванията се отстранява. В изискването по отношение на организационната структура и разпределението на експертния състав изрично е посочено, че "участникът следва да посочи и обоснове всяка от услугите, дейностите и конкретните задачи и отговорности на всеки от членовете на екипа в съответствие с конкретните задължения по договора за възлагане на обществената поръчка и техническата спецификация". Следователно, необезпечаването на дейности с конкретен експерт и/или невъзлагането на конкретен експерт на дейности е основание за отстраняване на офертата, а не за оценяването й с 10 точки. С оглед на така поставените условия изводът на първоинстанционния съд и на органа за нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); е правилен, тъй като обективно се стига до оценяване на оферти, които би следвало да бъдат отстранени. Методика, в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , е нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, осъществено от икономически оператор, за което "не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. Ирелевантен в този контекст е фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорвани от участниците в нея, тъй като в случая преценката се извършва не по отношение на тези, които са участвали, а по отношение на потенциалните други участници, които биха могли да участват. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразно класифициране на нарушението на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определен и размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер, поради което изводът на първоинстанционния съд за спазване на принципа на пропорционалността е правилен. Неоснователни са и възраженията на касатора касаещи пропуск на решаващия съдебен състав да извърши анализ на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от мотивите на оспорения съдебен акт, извършена е преценка относно регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер и обосновано е прието, че в случая те са спазени. В съответствие с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение