Решение № 1470 от 9.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "МЕДИЯ ПОЙНТ", със седалище и адрес на управление в гр. София, представлява от П. Маридакис /съставeно от: "Стендпойнт медиа" ООД с [ЕИК] и "Дижитал пойнт" ООД с [ЕИК]/, подадена чрез упълномощен адв. И. Мончев, против решение 1019 от 15.12.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-738/2022 г. С касационната жалба, в съдебно заседание и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател законът дава възможност на възложителя да прекрати процедурата по възлагане на обществена поръчка при условията на оперативна самостоятелност, но в случая това е сторено незаконосъобразно. Касаторът твърди, че процесното решение на възложителя и решението на КЗК са привидно мотивирани. Позовава се на практика на същия възложител по прекратяване на възлагателна процедура със подобен предмет, от която се виждал начина на работа на възложителя. Счита за незаконосъобразно изискването за постигане на висок резултат при изчисляване на крайната комплексна оценка и развива тезата, че фактът, че няма конкуренция между кандидатите и офертите им, не е основание за задължително прекратяване на процедурата. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на атакувания акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на направените разноски пред двете инстации по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - изпълнителният директор на ДП "БЪЛГАРСКИ СПОРТЕН ТОТАЛИЗАТОР", с адрес в гр. София оспорва касационната жалба с писмено становище, в което пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено, защото в случая няма липса на мотиви - такива са изведени и са подведени към конкретната хипотеза. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на ДЗЗД "МЕДИЯ ПОЙНТ", тъй като за да постанови оспореното решение КЗК е изяснила фактическата обстановка, обсъдила е доказателствата и възраженията на страните и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор възложителят правилно е прекратил възлагателната процедура на основание чл. 110, ал. 2, т. 2, пр.2 ЗОП, приемайки, че липсва подходяща оферта. Като прецени данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "МЕДИЯ ПОЙНТ" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1019 от 15.12.2022 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Медия Пойнт" срещу решение D 18018806 от 13.10.2022 г. на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Медийно обслужване на Държавно предприятие "Български спортен тотализатор", открита с решение F227543 от 11.05.2022 г. на възложителя; възложено е на ДЗЗД "Медия Пойнт" (със съдружници "Стендпойнт медиа" ООД с [ЕИК] и "Дижитал пойнт" ООД с [ЕИК]) да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 240 лв.; оставено е без уважение направеното от ДЗЗД "Медия Пойнт" искане за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на оспорения акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП и несъответствия с обявените условия в утвърдената документация за участие в процесната възлагателна процедура. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е разгледала инвокираните в първоинстанционната жалба възражения и оплаквания на ДЗЗД "Медия Пойнт" и ги е счела за неоснователни. Органът по преразглеждането е установил, че атакуваният акт на възложителя е издаден на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП при наличието на само една подходяща оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, поради което възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения участник, чиято оферта отговаря на неговите условия - възможност, предоставена му от законодателя с горепосочената норма. Оттук е изведено заключение, че с оглед установеното изпълнение в случая на двете законови предпоставки - наличие само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и изложени мотиви за прекратяване на процедурата, оспореното пред КЗК решение D 18018806 от 13.10.2022 г. на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" за прекратяване на процедурата, на цитираното правно основание е законосъобразно постановено. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение F227543 от 11.05.2022 г. изпълнителният директор на ДП "Български спортен тотализатор" е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Медийно обслужване на Държавно предприятие "Български спортен тотализатор, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 04666-2022-0002.1.1, с което решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел II. 2. 5) Критерии за възлагане от обявлението за обществената поръчка е предвидено следното оценяване: П1 - Оценка на предложения проект на медиен план 60; П2 - Цени за публикации в печатни медии 20; ПЗ - Цени за публикации в интернет пространството 20. Работата на назначената комисия със заповед 3АП-170/13.06.2022 г. на възложителя е обективирана в три броя протоколи, като в Протокол 3 е отразено, че помощният орган на възложителя е извършил следното оценяване на техническото и ценово предложение на участника ДЗЗД "Медия Пойнт": Показател П1 - Оценка на предложения проект на медиен план - максимална стойност 60, т., като оценката се извършва по следната формула: П1 =П1у/П1 мах *60; Показател П2 - Цени за публикации в печатни медии - максимална стойност 20, т., като оценката по показателя ще се изчислява на база предложената от участниците цена за публикации в печатни медии по следната формула: П2 = Ц min/Цy *20; Показател ПЗ - Цени за публикации в интернет пространството - максимална стойност 20, т., като оценката по показателя ще се изчислява на база предложената от участниците цена за публикации в интернет пространството по следната формула: ПЗ = Ц min/Цy *20. Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: КО=П1+П2+ПЗ. Комисията е предложила на възложителя следното класиране в обществената поръчка: на I-во място: ДЗЗД "Медия Пойнт" с комплексна оценка от 100 точки, за който участник е направено предложение до възложителя да бъде сключен договор. На 13.10.2022 г. изпълнителният директор на ДП "Български спортен тотализатор" е издал процесното решение D 18018806, с което на основание чл. 110, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 4 ЗОП, обществена поръчка с наименование: "Медийно обслужване на Държавно предприятие "Български спортен тотализатор" е прекратена, тъй като е налице само една подходяща оферта. В горепосоченото решение на възложителя са изложени следните мотиви: "За участие в процедурата са подадени 5 (пет) оферти, което доказва, че на пазара има повече от един икономически оператор - потенциален изпълнител на обществената поръчка. При разглеждане на подадените оферти комисията е констатирала, че трима участника отговарят на критериите за подбор, поради което са допуснати до разглеждане на представените от технически предложения за изпълнение на поръчката, както следва: Директ Медия ЕООД, с подадена оферта със системен номер OF841907, ДЗЗД МЕДИЯ ПОЙНТ, с подадена оферта със системен номер OF852871, ДИДЖИТАЛ АЙ ДИ АД, с подадена оферта със системен номер OF862560. В Протокол 2/12.08.2022 г. комисията, назначена със Заповед 3АП-170/13.06.2022 г. е установила, че техническите предложения на участниците "Директ Медия" ЕООД и "Диджитал Ай Ди" АД не съответстват с предварително обявените условия на възложителя и е предложила на възложителя да ги отстрани от по-нататъшно участие в процедурата. Комисията е разгледала и оценила техническото предложение само на един участник единственият, допуснат от оценка - ДЗЗД "Медия Пойнт". Считам, че това не гарантира постигане на конкурентна среда. Освен това е важно да се отбележи, че класираният на първо място участник не постига максималната стойност на техническия показател оценен е с 51 точки по Показател П1 - Оценка на предложения проект на медиен план от възможни 60 точки. По този начин не би могло да се гарантира постигане на конкурентна среда по отношение на качествения показател. Непокриването на максималното ниво на оценка по качествения показател от оценения участник води до хипотеза, при която офертата на участника не е икономически най-изгодната, тъй като това е показателят с по-голяма тежест, съобразно одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. С оглед на изложеното е налице фактическият състав за прекратяване, съгласно диспозитивната разпоредба на чл. 110, ал. 2, т. 2, предложение второ от ЗОП, а именно налице е само една подходяща оферта, поради което за възложителя възниква възможност да прекрати обществената поръчка на посоченото правно основание. Фактът, че комисията е класирала само един единствен участник, се определя като липса на реална конкуренция и се счита, че задължителна предпоставка за избор на изпълнител е наличието на конкурентни предложения, които да бъдат сравнени, за да бъде избрано най-доброто пазарно такова. Сключването на договор с единствения участник в откритата процедура, допуснат до оценяване и класиране, когато на пазара обективно съществуват по-голям брой потенциални и заинтересовани изпълнители води до положение, при което не може да бъде постигнато сравнение на поне две и повече подходящи оферти, за да се избере икономически най-изгодната, което същевременно е равносилно на директно възлагане. Необходимо е процедурата да бъде проведена в условията на осигуряване на конкурентна състезателна среда, което предполага участие и класиране на по-широк кръг лица, които разполагат с възможностите и капацитета да изпълнят обществената поръчка. В настоящата процедура е налице само една подходяща оферта, което възпрепятства реалната конкуренция липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка, а именно конкурентност и състезателност между повече от едно предложение, в т. ч. и ценови такива, за да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на възложителя и ефективно разходване на публични средства. Общественият интерес, който е приоритет на ЗОП би бил по-добре защитен чрез прекратяване на обществената поръчка и евентуално провеждане на нова такава, с цел постигане на оптимални пазарни предложения. В подкрепа на горните съображения е налице съдебна практика Решение 1993/07.02.2020 г. по адм. д. 14360/2019 г. на IV отд. на ВАС; Решение 8303/04.06.2019 г. по адм. д. 3404/2019 г. на IV отд. на ВАС и др". При тези вярно установени факти, КЗК е формирала верни правни изводи. Между страните не е спорно обстоятелството, че атакуваният акт на възложителя е постановен на основание чл. 110, ал. 2, т. 2, предложение второ ЗОП - поради наличие само на една подходяща оферта с изложени мотиви, дословно отразени по- горе. Съдът споделя становището на КЗК, че цитираното правно основание за прекратяване на възлагателната процедура е регламентирано в дисозитивна норма, с която се предоставя правната възможност за възложителя при условията на оперативна самостоятелност да може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само една подходяща оферта. Съобразно формираната последователна и непротиворечива практика на КЗК и на Върховния административен съд в случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност, осъществяван от Комисията и от съда се осъществяна само чрез проверка относно това дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретната хипотеза контролът по законосъобразност обхваща единствено обстоятелството дали действително е налице само една подходяща оферта, която съответства на предварително обявените условия на възложителя, и досежно наличието или липсата на конкретни мотиви за прекратяването. В настоящия случай е безспорно наличието само на една подходяща оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, понеже останалите участници във възлагателната процедура са отстранени от участие и от тяхна страна няма предявени жалби срещу отстраняването им от участие. С оглед на това преценката на КЗК обхваща обстоятелството дали възложителят не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Съдът намира, че Комисията правилно е счела, че в случая в процесното решение D 18018806 от 13.10.2022 г. възложителят е изложил конкретни и относими мотиви, с които е обосновал приложението на нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2, предложение второ ЗОП. Касационният съдебен състав не възприема тезата на касатора, че възложителят и КЗК били изложили привидни мотиви. Това не е така, защото аргументите за прекратяване на процедурата са подробно обсъдени от органа по преразглеждането, който точно е установил, че възложителят ясно е посочил, че сключването на договор с определения за изпълнител участник и последващото изпълнение на обществената поръчка следва да е в резултат от законосъобразно проведена процедура с конкуренция между участниците, гарантираща ефективно разходване на публичните средства, което от своя страна защитава обществения интерес, но в случая, при наличието на само едно законосъобразно офертно предложение по обществената поръчка - е налице липса на реална конкуренция и състезателност. Правилно е становището на възложителя и КЗК, че липсата на действителна конкуренция между офертите създава невъзможност за съпоставка и избор на икономически най-изгодната оферта измежду други, допуснати до оценка и крайно класиране оферти. При наличието само на една подходяща оферта, отговаряща на минималните изисквания на възложителя, липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка - конкурентност и състезателност между повече от едно технически и ценови предложения, за да може да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на възложителя и ефективното разходване на публичните средства. С оглед на това Комисията правилно е преценила, че в настоящата хипотеза при наличието на само една подходяща оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят законосъобразно и мотивирано е взел решение да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я приключи със сключване на договор с единствения участник, чиято оферта отговаря на неговите условия. Ето защо съдът намира за обосновано и правилно крайното заключение, изведено от Комисията, че при констатираното наличие на двете кумулативно зададени законови изисквания - наличие само на една оферта, съответстваща на предварително обявените условия на възложителя, и изложени относими към конкретната възлагателна процедура мотиви за прекратяването й, се приема, че оспореното решение D 18018806 от 13.10.2022 г. на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" за прекратяване на процедурата, осъществено на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП е извършено законосъобразно. Посочената от касатора практика на възложителя по сходни казуси е неотносима към конкретния правен спор, тъй като тя отразява работата на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" в процедури по възлагане на други обществени поръчки, които са със своите особености и които не са предмет на това съдебно производство. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването, се оставя без уважение. Относно искането на ответника за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съдът счита, че също следва да се отхвърли, защото в съдебно заседание възложителят не е представляван от процесуален представител, а представеното по делото писмено становище е подписано от само от изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор" и в него не е отразено да е подадено чрез упълномощен юрисконсулт, поради което претендираното възнаграждение не следва да се присъжда. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,