Решение № 7934 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2358/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на министъра на земеделието, храните и горите чрез процесуалния си представител адв. М. Тодорова срещу решение 1910/17.12.2020 г., постановено по адм. дело 2048/2020 г. по описа на Административен съд гр. Варна, с което по жалба на Община Варна е отменен АУПДВ РД05-80/22.07.2020 г., издаден от посочения министър за установено публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, подлежаща на възстановяване в размер на главница 11 393,63 лв. и лихви 5 672,99 лв. или обща сума 17 066,62 лв. Конкретни отменителни основания освен необоснованост не са посочени по чл. 209, т. 3 АПК, но от изложението в касационната жалба може да се направи извод, че се релевират оплаквания за неправилно прилагане на закона и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател счита за напълно необосновано и в противоречие с правото на Европейския съюз възприетото от съда възражение на Община Варна, че полученият в резултат на замяна имот с идентификатор 10135.2043.284, представляващ гробищен парк със статут на публична общинска собственост, може да се предоставя за безвъзмездно управление на търговско дружество Обреди ЕООД, което според съда се квалифицира като дейност по извършване на подпомагане дейността на общината да осигури изпълнение на погребално-обредната дейност, поради което общината не отговаря на понятието предприятие . В касационната жалба се съдържа оплакване, че съдът не е обърнал внимание на мотивите, изложени в акта за установяване на публично вземане относно извършената от административния орган преценка на критерия за предприятие по смисъла на чл. 107, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Според касатора ключовият момент, който е следвало да се анализира от съда е дали осъщественото разпоредително действие по учредено безвъзмездно право на ползване в полза на търговското дружество е осъществено трансфериране на държавен ресурс, като подобрява и укрепва финансовото положение на търговското дружество Обреди ЕООД, чийто едноличен собственик е Община Варна. Твърди се, че доколкото едно публично образувание извършва икономическа дейност, която може да се отдели от упражняването на властническото му правомощие, това образувание действа в качеството на предприятие по отношение на тази дейност, докато ако посочената икономическа дейност е неделима от упражняването на властническото му правомощия, всички дейности, извършвани от споменатото образувание, остават свързани с упражняване на тези правомощия (решение от 26.03.3009 г. по дело Sistemi Integrati/Комисия по дело С-113/07). Касаторът излага доводи, че в случая гробищните паркове са обекти, представляващи публична общинска собственост, като съгласно чл. 17, ал.1, т. 6 ЗМСМА управлението и поддържането на гробищните паркове е в компетентността на местно управление, като съдът е следвало да отчете фактът, че съгласно чл. 7, ал. 2, изр. второ от Закона за общинската собственост (ЗОбС) имоти публична общинска собственост могат да се обременяват с ограничени вещни права само в случаите, определени със закон. Касаторът твърди, че тези паркове съгласно чл. 12, ал.1 и ал. 3 ЗОбС могат да се предоставят за безвъзмездно управление само на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, докато сключеният договор за учредяване право на ползване от Община Варна за предоставяне на имот публична общинска собственост е предоставен по реда на чл. 39, ал. 4 ЗОбС, което означавало, че имот публична общинска собственост е предоставен по реда на частна общинска собственост без търг или конкурс на търговско дружество, което представлява дружество с ограничена отговорност, чийто едноличен собственик на капитала е Община Варна. Неправилно според касатора съдът не е обърнал внимание, че по този начин с прехвърляне ползването на гробищния парк се трансформира икономическа услуга в общ интерес, която е в правомощията и попада в компетентността на орган на местно самоуправление по реда на чл. 17, ал. 1, т. 6 ЗМСМА в икономическа услуга в общ интерес, осъществявана от търговското дружество и за която дейност, видно от годишните финансови отчети от 2016 г. до 2019 г. се генерират значителни приходи, които позволяват разпределяне на печалба и покриване на разходите от дейността. В касационната жалба се излага довод, че съдът би стигнал до различни изводи в случай, че беше обърнал внимание на факта, че изначално придобитият имот от общината като държавен ресурс под пазарна стойност, продължава да нарушава правилата на конкуренцията с оглед предоставената търговска експлоатация на парка от дружество Обреди ЕООД, което се явява вторичен получател на трансферирана държавна помощ. Счита, че позоваването от съда на чл. 21 от Закона за вероизповеданията е неоснователно предвид, че църковните институции представляват субекти с особен статут, чиято дейност е с нестопанска насоченост и не е съпоставима с правното и фактическо положение на търговско дружество. За последното в касационната жалба се излагат твърдения, че то подпомага социалната дейност на общината във връзка с предоставяне на траурни услуги , което е в противоречие с практиката на СЕС и по специално решение по случая Аltmark, в което е посочено, че компенсация за обществена услуга съществува според наличие на четири кумулативни критерия: 1. задължението за осъществяване на обществена услуга от дружеството да съществува по закон;. 2. параметрите да са установени по обективен и прозрачен начин; 3. компенсацията не трябва да надвишава това, което е необходимо за покриване на разходите, възникнали при изпълнение на задължението и 4. предприятието, което осъществява обществена услуга да е избрано по начин, че да се предоставя услугата на най-ниска цена. В тази връзка касаторът сочи, че предвид посочените критерии осъществяваната от Обреди ЕООД дейност не попада под обхвата на посочените критерии, но делегиране на обществена услуга може да се приеме само в аспекта, когато това предприятие не извлича полза от финансовото предимство и следователно тази намеса няма за резултат да постави това предприятие в по-благоприятно конкурентно предимство спрямо други конкурентни предприятия, което изключва приложението към настоящия случай. В касационната жалба се излага оплакване, че неправилно съдът е посочил, че административният орган се позовава на обстоятелства по сключване на договора по учредяване право на ползване, настъпили 6 г. и половина след замяната. Позовава се на пълнота на оценката, извършена в административното производство проученият сравнителен материал на вписани пазарни аналози за горски територии са от 17.09.2009 г. и 30.12.2009 г., т.е. в същия едногодишен период и приблизително 9 месеца на разстояние между сделката по замяна и първата сделка за продажба на горска територия. Приложеният от Агролесексперт ЕООД метод на пазарни аналози съгласно стандартите за изготвяне на пазарна оценка, касаторът твърди, че се основава на данни за съпоставими имоти със сходни характеристики спрямо заменените парцели горска земя, като от значение са единствено действително сключени сделки, вписани в публичния Търговски регистър при Агенцията по вписванията, като се отчита тежестта на променените икономически условия. В тази връзка твърдението на касационния жалбоподател е, че изготвените оценки отразяват актуалните пазарни цени в съответствие с предназначението на имотите като горски територии преди влизане в сила или одобряване на подробен устройствен план (ПУП), вследствие на извършения подробен сравнителен пазарен анализ на сключени сделки в горски и земеделски територии в периода 2005 г. 2009 г. Касаторът изразява несъгласие с приетото от съда, че е извършено механично изчисление на дължимата помощ, без да е направено оспорване от жалбоподателя и не е взето предвид от съда, че при замяната са налице две насрещни престации, включващ два поземлени имоти, като административният орган е извършил изчисления при заменени два общински имоти за част от държавен имот, с което не е съобразена методиката на ЕС, както и че в административния акт са изложени подробни мотиви за изключване на единия предоставен имот 10135.2043.285, обособен за второстепенна улица, както и при съобразяване с прекратената част от административното производство, е извършена и корекция на дължимата държавна помощ при условие на прилагане на методиката, посочена от Европейската комисия (ЕК). Иска се отмяна на обжалваното решение и да се потвърди издадения административен акт от министъра на земеделието, храните и горите. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Тодорова.

Ответникът по касация Община Варна в представени по делото писмен отговор от юриск. Маринова и молба и съдържащите се в нея аргументи по съществото на правния спор, оспорва касационната жалба и моли да се остави като правилно обжалваното решение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касационния жалбоподател, ако се претендира такова.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

От фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че на 26.01.2009 г. е сключен договор за замяна на недвижими имоти между Държавна агенция по горите и Община Варна за имот 36,843 дка държавен горски фонд , частна държавна собственост, представляващ поземлен имот (ПИ) с 000109 с площ от 2,597 дка в землището на с. Звездица, Община Варна , част от отдел 285, подотдел 4 в местността Амонал, който е частна държавна собственост съгласно Акт за държавна собственост 7073/2008 г., както и имот с идентификационен 10135.2043.257 с площ 34,244 дка с адрес Кара тепе, част от отдел 157, подотдел п в териториалния обхват на Държавно горско стопанство Варна, имот 10135.5203.32 с площ 35,575 дка в землището на гр. Варна, местността Джанавара, част от отдел 272, подотдел ш. Установено е, че в договора за замяна е посочено, че стойността на замяна на имота, находящ се в държавния горски фонд е 868 412 лв., а стойността на имотите на Община Варна е 868 374 лв., като държавният имот е с по-висока стойност, поради което общината е заплатила разликата.

Първоинстанционният съд е установил, че с решение по протокол 31от 19-20.01.2011 г. Общински съвет гр. Варна е взел решение на основание чл. 21, ал.1, т. 1 ЗМСМА във връзка с чл. 129, ал.1 ЗУТ и чл. 14 ЗГ, писмо на Изпълнителна агенция по горите, чл. 4 от Наредба 7/25.11.2010 г. за хигиенните изисквания за здравна защита на селищната среда и във връзка с предложение на кмета на Община Варна, е одобрен План за регулация и застрояване на УПИ 10135.2043.257 за гробищен парк по кадастралната карта на район Приморски, местност Кара тепе, землище Виница.

Установено е по делото, че със заповед от 02.08.2011 на началника на СГКК Варна е одобрено изменение на КК и КР и са нанесени два нови обекти в кадастралната карта ПИ с идентификатор 10135.2043.284 с площ 30740 кв.м., собственост на общината с начин на трайно ползване друг вид дървопроизводителна гора и ПИ с идентификатор 10135.2043.285 с площ от 3504 кв.м., също собственост на общината и с начин на трайно ползване друг вид дървопроизводителна гора.

По предложение на кмета на Община Варна на основание чл. 21, ал.1, т. 8 и 23 ЗМСМА във връзка с чл. 8, ал. 9 от ЗОбС и чл. 73, ал. 5 ЗГ, с протокол 7 от 16-17.05.2012 г. Общински съвет гр. Варна е определил обект Изграждане на гробищен парк на територията на ПИ 10135.2043.284 с площ от 30740 кв.м. от първостепенно значение, като е възложено на кмета да приключи процедурата по промяна предназначението на имота, като по делото е прието, че такова е осъществено видно от писмо от 2012 г. на министъра на земеделието при изпълнени условията по чл. 73, ал. 5 ЗГ за промяна на предназначението на посочения по-горе ПИ. Относно ПИ 10135.2043.284 с площ от 30740 кв.м. данните по делото са, че предназначението му е за второстепенна улица.

Първоинстанционният съд е установил, че с писмо от 20.11.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите е уведомен кмета на Община Варна, че с договор за замяна на недвижим имот, Община Варна е получила в собственост два поземлени имоти, както и че с решение на Европейската комисия (ЕК) С/2014/6207/ final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ SA.26212/2011/С/ и SA.26217/2011/С/ е прието, че при замяната Община Варна е предоставила държавна помощ в нарушение на чл. 108, § 3 от ДФЕС, което е несъвместимо с вътрешния пазар.

Въз основа на посоченото по-горе първоинстанционният съд е приел, че на основание чл. 26, ал.1 АПК министерството е открило производство по издаване на АУПДВ на основание чл. 38, ал.3 от Закона за държавната помощ (ЗДП) и чл. 162, ал. 2, т. 6 и 9 ДОПК. Кметът на Община Варна е възразил, че след замяната на имотите, са обособени два имота, единият от които впоследствие е бил отреден за гробищен парк и са съставени актове за общинска собственост, а с решение от 2012 г. на Общински съвет Варна обект Гробищен парк север 2 Виница, както и този имот е обявен за общински от първостепенно значение, за който е следвало да се проведе процедура по промяна на предназначението. Тази процедура е констатирано от съда, че е приключила и с договор от 31.10.2016 г. ПИ 10135.2043.284 е предоставен безвъзмездно право на ползване за срок от 10 години, като предназначението на имота не е променено и той продължава да е собственост на общината и е със статут на горска територия.

В обжалваното решение е прието, че Община Варна не отговаря на условията за предприятие по смисъла на чл. 107, § 1 от ДФЕС, поради което не е налице хипотезата на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗДП, общината може да осъществява стопанска дейност съгласно чл. 51, ал.2 ЗОбС чрез търговски дружества с общинско участие на капитала или чрез граждански дружества по ЗЗД и затова решението е неприложимо по отношение на Община Варна.

Съдът е посочил в решението си, че в административното производство са изготвени два оценителски доклада, след проведена обществена поръчка за определяне на общата пазарна стойност на имотите, за които съдът е приел, че не са изпълнили целта си да определят пазарната цена на заменените имоти.

Първоинстанционният съд при установената от него фактическа обстановка е приел, че при издаването на административния акт на министъра на земеделието, храните и горите, са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, както следва:

1. По административната преписка липсват доказателства за извършена предварителна проверка или извършена такава в хода на административното производство, както и събирането на доказателства във връзка с основния предварителен въпрос, идентифициращ конкретния жалбоподател като бенефициер по смисъла на чл. 107, § 1 ДФЕС.

2. Административният орган за част от заменените имоти е преценил, че жалбоподателят е извършил подпомагане на здравно заведение, което следва да се разглежда като безвъзмезден принос или помощ за развитие на обществени дейности, за втория имот с предназначение за второстепенна улица, което било преценено, че промяната е свързана с властническо правомощие на публичния орган и също не са налице предпоставките на чл. 107, § 1 ДФЕС.

3. Относно съображение 124 от решението на ЕК за да бъде определена като помощ по смисъла на чл. 107, § 1 ДФЕС, мярката следва да отговаря на следните кумулативни условия: за мярката да е отговорна държавата и тя да е финансирана с държавни ресурси; тя трябва да предоставя предимство на нейния бенефициер и това предимство трябва да бъде избирателно.

Въз основа на посоченото съдът е приел, че липсва задълбочена проверка по отношение на имота, който е с променено предназначение за гробищен парк. Изложени са мотиви от съда, че наистина Община Варна е имала намерение да промени предназначението на заменените земи, но не с цел извършване на строителство, а за изграждане на гробищен парк, който съгласно нормативната уредба на страната представлява част от обществените озеленени площи на територията на общината, поради което според съда не са налице предпоставките, посочени в съображение 129 от решението на ЕК.

В съдебния акт е прието за необходимо да се изследва наличието на икономическо предимство, като се проверят условията в съображение 124 от посоченото решение.