Решение № 6389 от 14.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез процесуалния й представител юрисконсулт М. Кантарев, срещу решение 1389/30.12.2022 г., постановено по адм. дело 283/2022 г. по описа на Административен съд София-област /АССО/, пети състав, с което е отменено решение 50/21.01.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-350/2020 г. в частта, в която е прието, че "Сведо груп" ООД, със седалище гр. София е извършило нарушение по чл. 31 ЗЗК, изразяващо се в разпространението на антифриз с етикети с невярно съдържание по отношение на температурата на замръзване на продукта, и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1,2% от нетните му приходи от продажби за 2019 г., равняващи се на 6 444лв, като вместо това е прието, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 31 ЗЗК. По изложените в касационната жалба доводи се твърди неправилност на решението, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Касаторът изтъква, че първоинстанционният съд не е изпълнил указанията, дадени му с влязло в сила решение 2883/28.03.2022 г. постановено по адм. дело 283/2022 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, в т.ч. да установи дали твърдените свойства на антифриза /и по-конкретно - вярно отразена ли е обозначената върху етикетите на продуктите, температура на замръзване/, като е отменил определението си за допускане на съдебно-химическа експертиза по делото. Претендира отмяната на атакувания съдебен акт и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство. Ответната страна - "Сведо груп" ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Желязков в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за отхвърлянето й, ведно с присъждане на направените за това производство разноски по представен списък. Ответната страна "Севан С.В" ЕООД, със седалище гр. Бургас, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред АССО, по което е постановено оспореното решение е образувано след връщане на делото за ново разглеждане с влязло в сила съдебно решение 2883/28.03.2022 г. по адм. дело 283/2022 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което по жалба на КЗК е отменено решение 1041/15.10.2021 г. постановено по адм. дело 114/2021 г. по описа на АССО, /с което по жалбата на "Сведо груп" ООД първоначално е било отменено решение 50/21.01.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-350/2020 г./ и делото е върнато със задължителни указания за осъществяване на проверка относно верността на данните, отразени върху етикетите на предлаганите от "Сведо груп" ООД, процесни продукти /антифриз/ относно температурите им на замръзване и дали последните съвпадат с установените при осъществените по-рано проверки, включително посредством допускане на поисканата от жалбоподателя пред АССО съдебно-техническа и химическа експертиза. Съобразно мотивите на предходното касационно решение, липсата на събрани от първоинстанционния състав, категорични данни относно горепосоченото, съществено свойство на продуктите, е възприета като допуснато от съдебния състав, постановил решението по адм. дело 114/2021 г., съществено процесуално нарушение, за отстраняването на което делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на същия съд. С решение 50/21.01.2021 г. постановено по преписка КЗК-350/2020 г. в производство, образувано по искане на "Севан С.В." ЕООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, Комисията е установила, че от "Сведо груп" ООД за периода от началото на 2019 г. до датата на постановяване на решението й, е извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК, тъй като дружеството е произвеждало и продавало на едро три вида антифриз, върху етикетите на който са отбелязани температури на замръзване, които не отговарят на действителните за тези продукти. По-конкретно, констатирано е, че на етикетите на антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 74°C" е посочена защита при разреждане с вода в съотношение 50% антифриз и 50% вода, до -37°C, при разреждане в отношение 40% антифриз и 60% вода - до -25°C, и в отношение 30% антифриз и 70% вода - до -15°C; съответно на антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 60°C" при разреждане с вода в отношение 1 част антифриз с 1 част вода е указана защита до -22°C, а на антифриз "Winter World Антифриз концентрат - 60°C" при разреждане с вода в отношение една част антифриз с 0,5 части вода - до -25°C, които при реализирани от изпитвателна лаборатория за нефтопродукти към "Приста Ойл Холдинг" ЕАД изследвания относно началото на кристализация на течностите, са показали отклонения от посочените стойности, в посока по-лоши за антифриза показатели. По приложени към преписката протоколи, издадени от горепосочената лаборатория, е установено следното: протокол 026/04.03.2020 г. изготвен при изследването на антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 74°C" сочи температура на начало на кристализация на продукта - минус 27,3°C ± 1,1; протоколи 148/06.12.2019 г. и 027/04.03.2020 г., съставени при изследване на антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 60°C" относно същата температура сочи на стойности съответно от минус 21 °C ± 0,3 и минус 20,2 °C ± 1,2; протоколи 150/06.12.2019 г. и 024/04.03.2020 г., съставени при анализ на антифриз "Winter World Антифриз концентрат - 60°C" - на стойности съответно от минус 20°C ± 0,3 и минус 19°C ± 1 /отчетено е, че вторият от протоколите обаче е издаден при изследване на единица от посочения продукт, с отбелязан върху етикета срок на годност "до месец декември 2019 г.", който е бил изтекъл към датата на съставянето му, поради което и не е взет предвид при постановяване на акта на КЗК/. Между страните липсва спор, че в хода на производството пред КЗК, "Сведо груп" ООД е представило на свой ред протоколи от изпитвания, издадени от нает от него външен експерт - химик и от друга независима лаборатория - "Химатех" АД, по които при изследвания на процесните продукти са констатирани стойности, изцяло съответстващи с отразените на етикетите на продуктите, температури на замръзване и по-конкретно - за антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 74°C", по протокол 107/29.06.2020 г. - минус 38°C, при съотношение 50% антифриз и 50% вода, съответно минус 27°C при съотношение 40% антифриз и 60% вода; за антифриз "Winter World Antifreeze Long Life G12 - 60°C", по протокол 115/01.07.2020 г. - минус 22°C, при съотношение една част антифриз и една част вода, а за антифриз "Winter World Антифриз концентрат - 60°C", по протокол 107/29.06.2020 г. - минус 25 °C при съотношение една част антифриз и 0,5 части вода. Във връзка с тези данни, КЗК се е задоволила да приеме, че не следва да кредитира изследванията, предоставени от обследваното дружество, по мотиви, че са направени относно различни партиди от процесните продукти и изследванията са отдалечени във времето едно от друго, без да съпоставя партидите на конкретно анализираните продукти ида отговаря на въпроса попада ли производството и разпространението им в рамките на определения като процесен период. При обжалването му по съдебен ред от "Сведо груп" ООД, решението на КЗК по преписка КЗК-350/2020 г., както вече беше отбелязано по-горе, е отменено при първоначалното разглеждане на спора от АССО, с негово решение 1041/15.10.2021 г. постановено по адм. дело 114/2021 г., в частта, по която е установено извършено нарушение от "Сведо груп" ООД по чл. 31 ЗЗК, и първостепенният съд приема, че не е извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК. Най-общо изложените в подкрепа на този изход от спора съображения се свеждат до това, че в рамките на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила с оглед липсата на извършено от КЗК, всестранно и обективно обследване в изпълнение на установената в закона процедура за установяване на нарушението, в резултат на което актът е издаден без случая да е изцяло изяснен, а оттам и че са направени необосновани и погрешни правни изводи за наличието на извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК. Наред с горното съдът е приел за доказано и оспорването от жалбоподателя в първоинстанционното производство, на съдържанието на протоколи за изпитване 148/06.12.2019 г. и 150/06.12.2019 г., съставени от лаборатория при "Приста Ойл Холдинг" ЕАД, при което и на основание чл. 194, ал. 2 ГПК, ги изключил от доказателствения материал по делото. Изтъкнато е, че анализът, извършен от КЗК в атакуваното решение, е базиран изцяло на представените от подателя на искането, протоколи, съставени от посочената лаборатория, при това без да са взети предвид разминаванията на данните по тях, с тези по представените от "Сведо груп" ООД протоколи, според които обследваните данни не излизат от рамките, обозначени върху етикетите на процесните продукти. Независимо от наличието на противоречиви констатации на две независими лаборатории, КЗК не е инициирала проверка на достоверността им, нито е извършила самостоятелни анализи в тази връзка, чрез събирането на съответни доказателства. Наред с горното от съда е отбелязано, че изследванията, за които са съставени протоколи за изпитване 026/04.03.2020 г. и 027/04.03.2020 г., са извършени по посочен метод на изпитване ATSM D1177, без да е отразено в какво съотношение е количеството на анализирания концентриран антифриз, спрямо водата при тези изследвания, както това е посочено в резултатите от лабораторните изследвания, представени от страна на жалбоподателя в първоинстанционното производство, както и че установената по кредитираните от КЗК протоколи, температура на начало на кристализация, е съществено различен показател от температурата на замръзване на продуктите, отразена като тяхно съществено свойство, при съответно разреждане с вода, в посочените върху етикетите им съотношения. Първоначалното решение на първата инстанция, при обжалването му от КЗК е отменено с решение 2883/28.03.2022 г. по адм. дело 283/2022 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Независимо от подробно изложените от първоинстанционния съд съображения за липсата на ясно установени обстоятелства от страна на КЗК, от значение за направения от последната извод за наличието на нарушение по чл. 31 ЗЗК, първият касационен състав приема, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е изяснил изцяло спора от фактическа страна. Независимо, че задължение именно на издателя на административния акт е да установи обстоятелствата, на които последният е основан, а оттам и че липсата на категорични данни относно температурата на замръзване на процесните продукти - антифриз, сочи именно на допуснати от КЗК съществени нарушения при постановяване на решението й, касационният състав е приел, че не Комисията, а съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до необоснованост на решението му и неправилно приложен в него материален закон, при което върнал делото за ново разглеждане, с указания за допускане на поисканата от жалбоподателя в първоинстанционното производство, експертиза. В тази връзка не е взето предвид обстоятелството, че постановеното от АССО решение е било в полза на последния, още по-малко, че бездействието на ответника и заинтересованата страна в първоистанционното производство по събиране на доказателства, установяващи фактическите основания за издаване на административния акт, само по себе си налага приемането на последния за необоснован и издаден в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. След връщане на делото за ново разглеждане, с атакуваното по реда на настоящото касационно производство решение 1389/30.12.2022 г. по адм. дело 283/2022 г. по описа на АССО, пети състав, административният съд отново е отменил решението на КЗК в обжалваната му част, като установил, че в случая не е извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК. Действително, в изпълнение на дадените му от ВАС задължителни указания, първостепенният съд е назначил съдебно-химическа експертиза, заключението по която обаче не е прието по делото, по подробно изложени в тази връзка съображения, в т.ч. че вещото лице е имало недобросъвестно поведение и в изготвените за целите на експертизата протоколи не съдържат данни за датите на производство на обследваните продукти, нито откъде същите са закупени, съответно - дали са от същата партида, като продуктите, представени като веществени доказателства или върху които е било извършено изследването по представените пред КЗК протоколи, както и че при изследването е нарушена целостта им и същите не са върнати от вещото лице. От съда е изтъкнато, че данните от протоколите, изготвени при анализите на представените от вещото лице продукти са взаимноизключващи се, тъй като въз основа на едни и същи веществени доказателства са изготвени две изпитвания, от две различни лаборатории. В допълнение е посочено, че процесът по събиране на доказателствата е опорочен с оглед кореспонденцията между лабораторията при "СЖС България" ЕООД и пълномощниците на заинтересованата страна "Севан С.В." ЕООД, водена без участието на съда и останалите страни в процеса. Още повече, че вещото лице не е представило списък с акредитираните лаборатории, от които съдът да избере тази, която да изготви изследването в изпълнение на изрично дадените му казания в посочения смисъл. При тези данни и с оглед обстоятелствата, вече установени в предходните фази на процеса, съдът отново счел нарушението, констатирано от КЗК, за недоказано. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, по следните съображения: Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да се има предвид, че съгласно § 1, т. 13 ДР ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите, от която са предназначени за размяна на пазара. Действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК/ и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. "б" ДР ЗЗК/. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследването поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. А третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент, като за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар, състоящи се, както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. На свой ред, конкретно чл. 31 ЗЗК, забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. В случая, относно първият елемент на общата забрана, правилно е констатирано наличието на предпоставките за изследване на евентуално извършени нарушения, тъй като подателят на искането пред административния орган - "Севан С. В." ЕООД, както и "Сведо груп" ООД, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващи стопанска дейност по производство и продажби на едро на стоки/антифриз, взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, като част от един и същ продуктов пазар, на един и същи географски пазар - територията на Република България, което ги поставя в конкурентни отношения, като обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Именно наличието на втория елемент на забраната за нелоялна конкуренция, свързана с недобросъвестна търговска практика, изразяваща се в поставяне на етикети на предлагани от "Сведо груп" ООД продукти - три вида антифриз, с невярно отразени стойности на температурите им на замръзване, с цел извличане на допълнителни печалби и заблуждение на потребителите, е основния според въпрос по делото, по същество свързан с приложимосттта и на специалния състав по чл. 31 ЗЗК. В тази връзка следва да се отбележи, че обосновано и правилно първоинстанционният съд при първоначалното и повторно разглеждане на делото приема, че КЗК в производството пред нея не е осъществила самостоятелен анализ на антифриза, предлаган от "Сведо груп" ООД, а разглежда единствено протоколите, представени от участващите в него две предприятия, които са занесли проби в избрани по тяхна преценка лаборатории, и при това кредитира само данните от онези, изготвени по задание на подателя на искането пред КЗК. Без правно значение за дължимата в тази връзка преценка е обстоятелството, че в изпълнение на задължителните указания на ВАС, първостепенният съд е назначил химическа експертиза, заключението по която не е прието по мотиви, че липсват данни кога са произведени изследваните продукти, от къде са закупени от вещото лице и дали са от същата партида, като продуктите представени като веществени доказателства или върху които е извършено изследването по представените пред КЗК протоколи, още повече, че същите не са представени по делото от вещото лице, и е установена, водена едностранна кореспонденция между лабораторията "СЖС България" ЕООД и предстивителите на "Севан С.В." ЕООД. С оглед дадените при предходното разглеждане на делото от ВАС указания и текстовете на чл. 224 и чл. 227 АПК, следва да се отбележи, че причините, по които е отменено определението на съда за допускане на експертизата сочат на обективна невъзможност за повторното й назначаване, поради което и настоящият състав приема, че е невъзможно събирането на сочените в решението по адм. дело 283/2022 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, доказателства и в повторното касационно производство, предвид липсата на осигурени от КЗК по делото продукти, произведени и разпространявани през определения като процесен в решението й период, върху които да бъде реализирано изследването, поставено като задача на вещото лице. Независимо от предявеното от "Сведо груп" ООД оспорване на истинността на протоколи 148/06.12.2019 г. и 150/06.12.2019 г., издадени от акредитирана лаборатория, в качеството им на официални удостоверителни документи и правилото на чл. 193, ал. 3 ГПК, че оспорващият носи тежестта да установи неистинността на съдържанието им, следва да се отбележи, че същите несъмнено е следвало да бъдат ценени в съвкупност с останалите събрани по преписката на КЗК доказателства, като липсва основание обаче за даването на превес на съдържанието на протоколите, съставени в изпитвателна лаборатория за нефтопродукти към "Приста Ойл Холдинг" ЕАД, спрямо тези, издадени от лаборатория "Химатех" АД, сочещи на пълно съответствие между етикетирането и продуктовите характеристики на обследваните видове антифриз. Също така, както правилно е изтъкнал първоинстанционния съд при първоначалното разглеждане на спора, протоколи за изпитване 026/04.03.2020 г. и 027/04.03.2020 г., съставени въз основа метод на изпитване ATSM D1177, не сочат съотношението на разреждане на количеството концентриран антифриз с вода, предмет на тези изследвания, което поставя под съмнение какво точно е изследваното съотношение и съвпада ли с конкретно отразените по етикетите на продуктите, както това съотношение е посочено при лабораторните изследвания, реализирани от "Химатех" АД. Принципно важно е да се отбележи, че тежестта да установи при условията на главно и пълно доказване извършеното нарушение, е върху националния орган по конкуренция, а оттам и всяко съмнение следва да бъде тълкувано в полза на предприятието, при отчитане на презумпцията за невиновност съгласно чл. 48, ал. 1 от ХОПЕС, пряко приложима и в конкурентното право. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е установила всички елементи от фактическия състав на приетото от нея за установено нарушение по чл. 31 ЗЗК, и изобщо - в случая не е доказано наличието на втория елемент от фактическия състав на общата забрана по чл. 29 ЗЗК - недобросъвестна търговска практика, което влече извод, че не е извършено нарушение на правилата на нелоялната конкуренция. Липсата на който и да е от задължителните елементи от фактическия състав по чл. 29 ЗЗК налага извод, че не е извършено нарушение по този текст и изобщо по глава VІІ ЗЗК, без да е необходимо да се изследва наличието на останалите елементи от специалния състав на нарушението, визиран в атакуваното решение на КЗК. Поради това, обжалваното съдебно решение, като правилно по своя краен резултат, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Поради това касаторът следва да бъде осъден да заплати на "Сведо груп" ООД общо сумата от 1500лв представляваща размера на направените по делото разноски за един адвокат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,