Решение № 14283 от 4.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11048/2010 г.

Решение № 14283 от 4.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11048/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Славка Милушева Лозанова от гр. София, чрез пълномощника й - адв. Лъчезар Тодоров, САК, против решението от 15.04.2010 г., постановено от Софийски градски съд, административно отделение, трети "в" състав, по адм. д. № 964/2008 г. в частта му, касаеща част от имот имот пл. № 401, к. л. 193 по плана на м. "Люлин-2", с площ от 1000 кв. м., означена с букви И- К- Л- М- Н- О- П- И и оцветена в зелено на скицата към заключението на вещото лице инж. Недева. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 33, ал. 1 от ЗВАС (отм.) вр. § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение, в производство по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, СГС е отхвърлил жалбата на Славка Милушева Лозанова срещу заповед № РД-09-694/30.08.2005 г. на Кмета на СО, район "Люлин", с която е одобрено решение № 46 по протокол № 3/14.04.2005 г. и е определен като изцяло застроен имот пл. № 401,к. л. 193 по плана на м. "Люлин-2", като неоснователна. За да постанови решението си в оспорената му част, съдът е приел, че тази част от имота попада върху затревени площи и е реализирано мероприятието "озеленяване", поради което е налице пречка за определянето й като свободна от застрояване. В тази насока са изводите на вещото лице озеленител, което е посочило, че изпълнената на място дървесна растителност, намираща се върху тази част от имота, е елемент от съзнателна човешка дейност, а не е следствие на самозалесяване. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в нарушение на закона, изразяващи се в следното: Съдът е приел, че по отношение на тази част от имота е било реализирано мероприятието "озеленяване", позовавайки се единствено на заключението на вещото лице - озеленител, тъй като в него било отразено, че "изпълнената на място дървесна растителност, намираща се върху тази част от имота е елемент от съзнателна човешка дейност, а не вследствие на самозалесяване". Тази констатация от заключението на вещото лице не е достатъчна, за да се приеме, че мероприятието "озеленяване" е било изпълнено. Не е установено наличието на план за вертикална планировка на зелените площи, включително и за конкретната част от имота. В съдебно заседание вещото лице заявява, че била сигурна, че има проект за засаждане на тази част на ж. к. Люлин, но не можела да каже, защото не е виждала проекта. Заявява също, че не може да отговори на въпроса дали намиращите се в имота дървесни видови са засадени съобразно проекта по същата причина, а именно, че не е виждала такъв. Но вещото лице установи, че дърветата в тази част са с различна възраст, в диапазон от 10 - 15 г. Този факт сам по себе си говори, че засаждането не е станало по някакъв неустановен проект, а по самоинициатива на отделни граждани. Необходимо е било да се издаде паспорт за "зелените площи" и отделна заповед на кмета на район "Люлин" за одобрен план на съществуващите зелени площи, които да са паспортизирани като такива. Ответната страна: Кметът на СО, район "Люлин", редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: За да постанови решението си, съдът се е позовал на заключението на вещото лице Цочева, което обаче е непълно и не е изяснило релевантните за спора обстоятелства. В приетата СТЕ на в. лице Недева е посочено, че процесната част от имота по букви И К Л М Н О П И, оцветена в зелено на скицата към заключението, с площ по графични данни 1000 кв. м., попада в затревени площи с единични дървета и храсти. Съгласно действащия ЗРП имотът попада в УПИ II, отреден за ЖС, общинско обслужване, подземни гаражи, трафопост и озеленяване. Мероприятието за подземни гаражи не е реализирано. Вещото лице изрично е посочило, че не и е бил предоставен план за вертикална планировка на зелените площи. Към делото не е представена паспортизация на зелените площи или проект за изграждане на същите. В съдебното заседание на 13.05.2009 г. това вещо лице е заявило, че няма специални знания, за да каже дали в тази част е изпълнено мероприятието "озеленяване". В частта от имота, оцветена на скицата в оранжево, освен асфалтирани алеи и тревни площи, между тях има една катерушка и затова е отделила тази част от имота в друг цвят. С оглед изявлението на вещото лице за липса на компетентност за произнасяне относно наличието на озеленяване в посочената част от имота, оцветена в зелено, съдът е допуснал изслушване на СТЕ, изготвена от вещо лице - озеленител, което да даде заключение дали върху тази част от имота е изпълнено мероприятието "озеленяване" и е назначено вещото лице Цочева. Същата обаче не е изпълнила поставената й задача, тъй като не е отговорила на въпроса дали е налице изпълнение на предвидено по плана мероприятие "озеленяване" върху процесната част от имота, в съдебно заседание е обяснила, че имало проект за засаждане на тази част, но не е виждала същия и не може да каже дали той е изпълнен. Простото изброяване на няколко броя дървета в тази част от имота не е отговор на поставената задача, още повече, че същите са били засаждани за период от 10 - 15 години. Извода си за изпълнено озеленяване вещото лице е направило и на базата на изпълнени детска площадка с изграден пясъчник и пързалка и асфалтирани пейки върху асфалтирана настилка. Това твърдение се различава от заключението на вещото лице Недева, която не е дала заключение за наличие на детска площадка с пързалка върху тази част от имота, а е заявила, че има асфалтирани алеи и тревни площи между тях и една катерушка, но в частта от имота, оцветена в оранжево и отделена от зелената именно поради този факт. В административното производство не е изключено служебното начало и съдът е следвало да изиска от вещото лице да изпълни поставената му задача, или да определи друго вещо лице, което да даде заключение за релевантните за спора факти. Върху процесната част от имота няма реализирано строителство на сгради и съдът необосновано и при непълнота на доказателствата поради допуснато процесуално нарушение е направил извода си, че тази част от имота не е свободна, тъй като е изпълнено мероприятието по отреждането на имота - "озеленяване". Решението следва да се отмени в обжалваната му част и делото да се върне на същия съд за ново разглеждане в друг състав. При новото разглеждане на делото следва да се изясни чрез СТЕ дали върху посочената част от имота е предвидено мероприятието "озеленяване" и изпълнено ли е то, след запознаване с плана за вертикална планировка на зелените площи, паспортизацията на зелените площи или проекта за изграждане на същите и данни за финансиране на озеленяването. Водим от горното и на основание чл. 40, ал. 2 от ЗВАС (отм.) вр. § 4, ал. 1 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,