Решение № 9809 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6999/2011 г.

Решение № 9809 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6999/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 122 е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от директора на Басейнова дирекция Западнобеломорски район - Благоевград, директора на Басейнова дирекция Източнобеломорски район - Пловдив, директора на Басейнова дирекция Черноморски район - Варна и директора на Басейнова дирекция Дунавски район - Плевен, чрез процесуалните представители против решение № 580 от 4.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-370/2011 г. В жалбата се поддържат доводи, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на Закона за обществените поръчки и в противоречие с доказателствата по преписката. Иска се отмяна на решението на КЗК. В съдебно заседание се развиват идентични съображения за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответниците - "Консултантска къща Европроект" ООД и "Бьорнсен Бератенде Инженьоре ГмбХ" в качеството им на участници в "Консорциум за интегрално управление на води", от тях "Консултантска къща Европроект" ООД се представлява от адв. Василева, която в съдебно заседание и в представени писмени бележки счита жалбата за неоснователна и необоснована. "Бьорнсен Бератенде Инженьоре ГмбХ" не заявява становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени данните по делото и доводите на страните и мотивите на обжалваното решение, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба от "Консултантска къща Европроект" ООД и "Бьорнсен Бератенде Инженьоре ГмбХ" в качеството им на участници в "Консорциум за интегрално управление на води" против решение № ПО-04-01 от 9.03.2011 г. на директорите на четирите басейнови дирекции - Басейнова дирекция Западнобеломорски район - Благоевград, Басейнова дирекция Източнобеломорски район - Пловдив, Басейнова дирекция Черноморски район - Варна и Басейнова дирекция Дунавски район - Плевен, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП са прекратили процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на релефен модел и ГИС на речните легла на главните реки и главните им притоци в Република България и определяне на прилежащите им земи и заливаеми ивици". Оплакванията на жалбоподателите са били, че оспорения акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен при пълно неизпълнение на указанията, дадени в предходно влязло в сила решение на КЗК. С обжалваното решение КЗК е констатирала, че с решение № ПО-04-14 от 30.12.2008 г. възложители са открили процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, като с решение № ПО-04-28 от 25.05.2009 г. е обявено класирането и е определен изпълнител на поръчката. Последното решение е обжалвано пред КЗК, която с решение № 776 от 28.07.2009 г.е отменила решението на възложителя и процедурата е върната на етап проверка на допустимостта на подадените оферти. Решението на КЗК е потвърдено с решение № 13536 от 12.11.2010 г. на Върховния административен съд по адм. дело № 11921/2009 г. КЗК е установила също така, че с обжалваното в настоящото производство решение възложителите са прекратили процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП без провеждане на повторна процедура за проверка допустимостта на подадените оферти. При тези данни по преписката КЗК е счела за основателни доводите на жалбоподателя, че процесната процедура е прекратена на неправилно правно основание, както и че е налице пълно неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. От анализа на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП КЗК е приела, че по всяко време в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят има право да постанови решение за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, но при кумулативното наличие на две предпоставки, а именно - да е констатирано такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя и това да не води до промяна на условията, при които същата е обявена. Според КЗК в настоящия случай не са налице кумулативните изисквания на сочената разпоредба. Действително с предходно нейно решение № 776/2009 г. е констатирано, че при провеждане на процедурата са допуснати съществени нарушения при преценка на съответствието на офертите с предварително обявените изисквания на възложителя, поради което актът на възложителя е отменен и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от конкретно указания етап. Установените нарушения в работата на комисията са могли да бъдат отстранени чрез отстраняване на въпросните участници от по-нататъшно участие в процедурата без това да доведе до промяна в условията, при които същата е открита. Освен, че неправилно се е позовал на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят на практика не е изпълнил указанията на КЗК, дадени в решение № 776/2009 г. да извърши последващи действия по продължаване на процедурата от етапа, на който същата е върната. По отношение на твърденията на възложителя, че вече е невъзможно поръчката да се изпълни в предвидения срок, както и че липсва финансиране на проекта, КЗК е приела, че същите не попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По тези съображения е отменила като незаконосъобразно решение № ПО-04-01 от 9.03.2011 г. за прекратяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците съобразно изложените мотиви и е наложила на всяка от Басейновите дирекции имуществена санкция в размер на 5000 лв. за извършено нарушение на чл. 127а, ал. 1 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно. В жалбата си възложителите поддържат, че са налице основания за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като по независещи от тях причини, изразяващи се в незаконосъобразни действия на комисията за избор на изпълнител, се е стигнало до физическа невъзможност да се изпълни процедурата в срок. Нарушенията са от такова естество, че засягат по непреодолим начин изначално обявените условия на процедурата, като отстраняването им би довело до промяна на условията. Сочат, че КЗК действително не им е давала указания за прекратяване на процедурата поради наличие на допуснати съществени нарушения, но в техните правомощия е да преценят дали действията на комисията са законосъобразни и в случай че не са да преценят дали констатираните нарушения могат да бъдат отстранени. С тези доводи възложителите на практика оспорват указанията по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, дадени им в решение № 776/2009 г. на КЗК, които според разпоредбата на чл. 122г, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 2 от ЗОП са задължителни за тях. Нещо повече, навеждат твърдения, че се касае за съществени нарушения на комисията, които не могат да бъдат отстранени, без да се стигне до промяна на условията, при които е открита процедурата. Въпросът за характера на нарушенията вече е разрешен с влязло в сила предходно решение на КЗК и е недопустимо жалбоподателите в настоящото производство да се опитват го да пререшават вместо да изпълнят дадените им задължителни указания. С решение № 776/2009 г. КЗК е установила, че са допуснати нарушения, които обаче могат да бъдат отстранени, като процедурата се върне на етап проверка на допустимостта на офертите. Това означава, че констатираните нарушения не попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Вярно е, че е в правомощията на възложителите да преценят дали са налице основания за прекратяване на процедурата на всеки етап от развитието й, но в настоящия случай такива основания не е имало. Постановявайки решение за прекратяване възложителите не са спазили задължителните указания на КЗК и са преквалифицирали установените нарушения в разрез с влязлото в сила решение на КЗК. В случая е безспорно, че не е налице нарушение, което да не може да бъде отстранено с последващи действия на възложителя, т. е. липсва една от кумулативните предпоставки за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо е безпредметно да се обсъжда твърдяната промяна в условията, при които е обявена процедурата, свързана с невъзможността да се изпълни в определените срокове предмета на поръчката, както и въпросите относно финансирането на проекта. Неоснователни са и доводите на жалбоподателите, че КЗК неправилно ги е санкционирала по реда на чл. 127а, ал. 1 от ЗОП за неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. Неизпълнението може да се прояви под най-различни форми, да се състои в най-разнообразни действия, респ. бездействия на възложителя. Несъстоятелно е да се твърди, че в настоящия случай за неизпълнение би могло да се говори само ако възложителите са сключили договор с избрания изпълнител въпреки констатираните нередности в работата на комисията. Несъобразяването със задължителните указания на КЗК представлява пълно неизпълнение на нейното решение № 776/2009 г., което е основание за налагане на имуществена санкция. При определяне на конкретния й размер КЗК е отчела факта, че не са налице данни за извършено нарушение на чл. 127а, ал. 1 от ЗОП от страна на възложителите в други процедури за възлагане на обществени поръчки, поради което за всеки един от възложителите е определила минималния предвиден размер на имуществена санкция - 5000 лв. Решението й е законосъобразно и в тази част. По изложените съображения не са налице твърдяните отменителни основания и решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,