Решение № 4431 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7308/2008 г.

Решение № 4431 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7308/2008 г., III о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е касационно по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на СДВР против решение № 67 от 20.03.2008 г. на Софийски градски съд, АО, III ж състав, постановено по адм. дело № 04088/2006 г., с което прогласена нищожността на заповед № 9123/28.10.2005 г. на директора на СДВР, с която на Руслан Валериевич Ситарчук е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок до 28.10.2015 г. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу заповедта. Ответната страна Руслан Валериевич Ситарчук, чрез процесуален представител писмено възразява по жалбата. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия съдебен състав намира касационната жалба за допустима- подадена срещу първоинстанционно съдебно решение по административен спор, от страна, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема, че обжалваната пред него заповед № 9123/28.10.2005 г. на директора на СДВР за налагане на ПАМ "забрана за влизане в страната" за срок до 28.10.2015 г. е връчена редовно на пълномощник на адресата адв. Попова на 10.08.2006 г. и от тогава е започнал да тече срока за обжалването й. Съдът не възприема, че заповедта е връчена при отказ за получаването й на 28.10.2005 г., който е удостоверен с подпис на двама служители на МВР. Решаващият състав счита, че обжалваната заповед е нищожна като издадена без правно основание, тъй като целите на принудата биха се осъществили с привеждане в действие на друга заповед № з-2821/06.06.2001 г., с която на лицето е наложена същата ПАМ за срок от 5 години, който не е изтекъл към датата на издаване на обжалваната. Решението е неправилно. Със заповед № з-2823/6.06.2001 г. на директора на СДВР на основание чл. 42а във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ на лицето Парве Руслан Валериевич, род. на 29.04.1972 г. - гражданин на Украйна е забранено влизането в Република България за срок от 5 години. Няма данни за съобщаване на заповедта, поради което срокът за обжалването й не е започнал да тече и тя не е влязъл в сила административен акт. Доколкото заповедта е издадена поради наличие на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, същата може да се обжалва по съдебен ред и не подлежи на предварително изпълнение по силата на закона. С обжалваната пред първоинстанционния съд заповед № з 9123/28.10.2005 г. на директора на СДВР на лицето Ситарчук Руслан, род. на 29.04.1972 г., гражданин на Украйна е наложена забрана за влизане в Република България за срок от 10 години, считано до 28.10.2015 г. Заповедта е издадена на същите правни основания - чл. 42а вр. чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. На същата дата е издадена и друга заповед № з-9121 на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ за принудително отвеждане до границата на Ситарчук Руслан и с разпореждане е допуснато предварителното й изпълнение. Лицето е отказало да получи двете заповеди, което е удостоверено с подписи на двама служители на МВР - ст. с-т М. Спасов и гл. с-т Р. Иванов. Руслан Ситарчук е изведен от страната на 7.11.2005 г. в изпълнение на заповед № 9121/2005 г. на директора на СДВР. Действително, срокът на забраната наложена със заповед от 2001 г. не е изтекъл към датата на издаване на заповедта от 2005 г. Този срок се покрива за периода 28.10.2005 г. до 6.06.2006 г. Недопустимо е издаването на втори административен акт от същия административен орган и със същия предмет, но в случая нищожността е само частична и тя няма за последица нищожност изцяло на втория акт. За периода след 6.06.2006 г. до 28.10.2015 г. заповедта от 2005 г. не е нищожна, както неправилно е приел първоинстанционният съд. В случая е ирелевантно, че заповедта от 2001 г. не е съобщена и не е влязла в сила. Съобщаването има значение само за започване да тече срока за обжалването. Не само при влязъл в сила административен акт, но и при висящо административно производство е недопустимо издаването на акт със същия предмет, от същия орган и с участието на същата страна (орг. от чл. 27, ал. 2, т. 2 АПК). Касационният съд приема, че нищожността на отделната част на обжалваната заповед (която като срок за забраната е незначителна в сравнение с целия срок от 10 години) не влече нищожност на акта, тъй като може да се предположи, че той би бил издаден и без недействителната му част. Освен това, забраната по заповедта от 2001 г. е наложена на лицето Руслан Парве, а обжалваната заповед от 2006 г. на Руслан Ситарчук, който първоначално е твърдял, че първото лице му е непознато и едва в хода на съдебното производство променя тезата си и признава, че това е едно и също лице. Разликата в имената на адресатите обосновава издаването на заповедта от 2005 г., тъй като тази от 2001 г. не би могла да се изпълни по отношение на Руслан Ситарчук. Неправилно и в противоречие на материалния закон СГС приема, че липсва правно основание за издаване на заповедта от 2005 г. и прогласява нищожността й, поради което решението следва да се отмени. Настоящият съдебен състав на касационния съд счита, че искането за отмяна на заповед з-9123/28.10.2005 г. на директора на СДВР е просрочено. Заповедта е съобщена на адресата в деня на издаването й, но той отказва да подпише. Отказът е оформен с подписите на двама свидетели служители в МВР с уточняване на длъжностите им. Отказът да се получи акта следва да се приеме за надлежно съобщаване по смисъла на чл. 17, ал. 2 ЗАП (отм.) Адресатът сам се е поставил в неблагоприятно положение да не получи копие от заповедта и не би могъл да черпи права от това поведение. Тезата, че отказът е без правни последици, е правно неприемлива, тъй като поставя упражняването на правото на жалба в зависимост от субективните действия на адресата, а не от точни законови разпоредби. Освен това, неправилно съдът кредитира показанията на св. Олександър Дикий, че Парве не е разбрал изобщо защо е екстрадиран. Свидетелят е задържан в 06 РПУ заедно със Ситарчук и е заинтересован в негова полза, а показанията му не се подкрепят от други доказателства по делото. Жалбата е подадена на 16.08.2006 г. и е просрочена, поради което следва да се остави без разглеждане и производството по нея да се прекрати. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,