Решение № 14313 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13896/2019 г.

Решение № 14313 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13896/2019 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Джамбазов, чрез адв. Дунков като процесуален представител, срещу решение № 938/23.04.2019 г., постановено по адм. дело № 2823/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 18 РД09-345/16.08.2018 г., издадена от кмета на район "Северен", община Пловдив. Излагат се доводи за неправилност на решението поради противоречие със закона, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Ответникът - кметът на район "Северен" при община Пловдив не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения, различни от изложените в нея: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е заповед № 18 РД09-345/16.08.2018 г. на кмета на район "Северен", община Пловдив, с която на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж: "ремонт и реконструкция на съществуващи сгради", съответно с площ от 166 кв. м., намиращи се в имот № 56784.503.141 по КККР на гр. Пловдив, УПИ I - за жилищно строителство, етажен гараж и паркинг, кв. 3 по плана на града с посочен административен адрес, извършен в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. За да отхвърли жалбата, съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, в предвидената писмена форма, без допуснати съществени нарушения на установената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура и в съответствие с материалния закон. Обосновава извод за безспорно установен строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен без наличие на строителни книжа, който е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Като се позовава на заключението на съдебно-техническата експертиза, приема, че спорната сграда, разпоредена за премахване, не е реализирана преди 31.03.2001 г., поради което не представлява търпим строеж по смисъла на § 16 и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Излага съображения за недоказаност на твърдението на жалбоподателя, че строежът е изграден от неговия баща, както и за неоснователност на доводите за допуснато нарушение по чл. 73 от Закона за защита от дискриминация и чл. 8 от Европейската конвенция за правата за човека и основните свободи. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на закона. Настоящият състав счита за неправилни изводите на съда относно липсата на порок във формата на заповедта и на допуснати при издаването й съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При извършената по реда на чл. 168 във вр. с чл. 146 АПК проверка на законосъобразността на административния акт е изследвано формално спазването на предвидените в чл. 59, ал. 2 АПК изисквания за неговата форма и съдържание. Въз основа на обективираните в мотивната част на заповедта съображения не може да се прецени кой точно незаконен строеж подлежи на премахване и в какъв обем. Както в констативния акт от 4.07.2018 г., така и в заповедта се посочва, че е извършена проверка на строеж: "Ремонт и реконструкция на съществуващи сгради" с идентификатори 503.141.4 и 503.141.9 по КККР на гр. Пловдив, намиращи се в имот № 56784.503.141 – общинска собственост. Описано е, че на адреса е извършено незаконно строителство на две сгради, които след ремонт и реконструкция са обединени в една триетажна жилищна сграда. Сградата е с приблизителни размери на терен 12, 80 м. х 13, 00 м., около 166 кв. м. застроена площ, масивна, със стоманобетонна конструкция с тухлени стени, височина 8, 60 м., има 2 бетонови плочи. Вторият и третият етаж са с площи около 130 кв. м. с отстъп от уличната регулация на сграда 503.141.9 около 5 кв. м. Строежът е започнат без одобрени строителни книжа и разрешение за строеж. Сградите са построени преди 2009 г. Строителството - преустройство е започнало през 2017 г. Собственик на строежа е жалбоподателят Д. Джамбазов. При така направеното описание е наредено премахването на обект: "ремонт и реконструкция на съществуващи сгради". По делото е прието неоспорено от страните заключение на съдебно-техническа експертиза, от което се установява, че в район "Северен" на община Пловдив не са открити строителни книжа за строежа - жилищна сграда в ПИ 56784.503.141. Според вещото лице основният ремонт е настъпил между датата на съставяне на констативния акт и посещението му на обекта през февруари 2019 г., от което е направен извод, че строителството не е реализирано преди 31.03.2001 г. В одобрената през 2009 г. КККР на гр. Пловдив строежите попадат в ПИ 56784.503.141, като строеж с идентификатор 56784.503.141. 4 е обозначена с "3 мж", а строеж с идентификатор 56784.503.141. 9 е обозначен с "2 мж", от което вещото лице прави заключение, че по време на геодезическото заснемане за изготвяне на КК и описване на сградите, строеж с идентификатор 56784.503.141. 9 е бил на два етажа, а сега е на три, като надстрояването е извършено след 31.03.2001 г. При тези данни настоящият състав приема, че оспорената заповед съдържа вътрешно противоречие между мотивната и разпоредителната й част, което води до неясен предмет на наредения за премахване строеж. Същият е квалифициран като незаконен в хипотезата на ремонт и реконструкция на съществуващи сгради, без да е направено описание и точна конкретизация на обема и параметрите на извършения ремонт, съответно реконструкция. Според § 5, т. 42 ДР ЗУТ "основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. В § 5, т. 44 ДР ЗУТ се съдържа легална дефиниция на понятието "реконструкция" на строеж, а именно: възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. Нито в констативния акт, нито в оспорената заповед се съдържат факти и обстоятелства, които да определят констатирания строеж като основен ремонт или реконструкция. Данни за извършени такива не са констатирани и от вещото лице. Установеното от него изграждане на трети етаж на сграда с идентификатор идентификатор 56784.503.141. 9 представлява надстрояване и цялостно довършване на съществуващата на място сграда след съставяне на констативния акт. В същото време в мотивната част на заповедта е посочено, че на място са изпълнени две сгради, без одобрен проект и без разрешение за строеж върху терен, общинска собственост, като е направено описание на една сграда с конкретни размери, височина и застроена площ на всеки от етажите, но волеизявлението на органа е за премахване на обект: ремонт и реконструкция на съществуващи сгради. Разпореждане за премахване на цялата триетажна жилищна сграда в оспорената заповед няма. Независимо от това Административен съд – Пловдив се произнася именно за този строеж. С оглед изложеното настоящият състав намира, че оспорената заповед е с неясен предмет и от нея не може да бъде установено еднозначно кой е незаконният строеж, извършен без строителни книжа, за който е наредено премахване - дали това е "ремонт и реконструкция" на съществуващи сгради или "триетажна сграда", изпълнена в резултат на надстрояване и обединяване на двете нанесени в кадастралната карта сгради в имот с идентификатор 56784.503.141. Тази неяснота на предмета на административния акт съставлява нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК. При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган следва наред с липсата на строителни книжа за проверявания обект да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. От една страна за това го задължават административнопроизводствените правила за установяване на всички относими за спора факти и обстоятелства съгласно чл. 35 АПК, което задължение в случая не е изпълнено, а от друга – ясното и точно описание на подлежащия на премахване незаконен строеж е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Нарушенията, допуснати при издаването на оспорения административен акт са относими към отменителните основания на чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК и като такива, засягащи самото съдържание на волеизявлението, налагат заповедта да бъде отменена като процесуално незаконосъобразна. Като достига до извод в обратен смисъл, съдът постановява обжалваното решение в противоречие със закона. Това налага неговата отмяна като неправилно и постановяване на друго, с което се отменя заповед № 18 РД09-345/16.08.2018 г., издадена от кмета на район "Северен", община Пловдив. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение