Решение № 8353 от 12.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9202/2011 г.

Решение № 8353 от 12.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9202/2011 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП, против решение № 2639 от 31.05.2011 г., постановено по адм. дело № 8943 от 2009 г. по описа на Административния съд - София-град, с което по жалба на "Концепт България" ООД - гр. София, е отменен ревизионен акт (РА) № 2300-900121 от 08.05.2009 г., издаден от главния инспектор по приходите при ТД на НАП - София-област, в частта му относно доначислен ДДС в размер на 276 359,16 лв. за м. 11.2008 г., потвърден с решение № 1437 от 16.10.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, при ЦУ на НАП, като незаконосъобразен. С решението е осъден директорът на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП да заплати на "Концепт България" ООД сумата от 650 (шестстотин и петдесет) лева разноски по делото. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и поради необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага съображения, че съдът неправилно е достигнал до извода, че се касае до освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, доколкото в конкретния случай нотариалните актове за прехвърляне на правото на строеж са съставени след приключването на сградата в груб строеж, но преди изтичането на срока по чл. 181, ал. 2 ЗУТ. По подробно изложени в този смисъл съображения в касационната жалба се иска отмяна на решението и вместо него да се постанови друго по същество, с което да бъде отхвърлена подадената жалба против РА. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Концепт България" ООД, чрез представено по делото писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за правилно, което следва да се остави в сила. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея доводи и съображения, преценени съобразно разпоредбата на чл. 218 АПК, и предвид доказателствата по делото приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение на Административния съд - София-град, е отменен по жалба на "Концепт България" ООД ревизионен акт (РА) № 2300-900121 от 08.05.2009 г., издаден от главния инспектор по приходите при ТД на НАП - София-област, в частта му относно доначислен ДДС в размер на 276 359,16 лв. за м. 11.2008 г., потвърден с решение № 1437 от 16.10.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, при ЦУ на НАП, като незаконосъобразен. Със същото решение е осъден директорът на дирекция "ОУИ" да заплати на дружеството разноски по делото в размер на 650 лева. За да постанови този съдебен акт, съдът е приел, че оспореният пред него ревизионен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, същият е надлежно мотивиран, като при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел също, че актът е издаден и в съответствие с действащите материалноправни разпоредби на ЗДДС, като е приел следната фактическа обстановка, по която не е имало спор между страните: Установено е, че през ревизирания период 20.09.2005 - 28.02.2009 г. дружеството жалбоподател е извършвало строително предприемачество, а именно: изграждане на "Жилищни сгради за временно обитаване", IV категория съгласно чл. 137 от ЗУТ, със ЗП 1107 кв. м и РЗП 4513 кв. м, в собствен поземлен имот (ПИ) в местността "Черковник", землището на с. Марица, община Самоков, придобит чрез покупка с нот. акт № 19, т. IV, рег. № 3193, нот. дело № 556 от 2007 г., и издадено разрешение за строеж № 66 от 20.03.2008 г. от община Самоков. Във връзка с изграждането на гореописания обект дружеството жалбоподател е сключило 56 бр. предварителни договора за покупко-продажба на правото на строеж на недвижим имот с чуждестранни граждани, във връзка с което е получило авансово преведени суми и е издало опростени фактури по всеки от договорите. Впоследствие, през периода от м. декември 2008 до м. април 2009 г., във връзка със сключените предварителни договори са сключени окончателните нотариални актове за покупко-продажба правото на строеж, приложени по делото. Не се спори, че към момента на сключването на нотариалните актове са извършени и последващи плащания по сделката. При извършването на ревизията ревизиращите органи са приели, че за периода от 01.10.2007 до 31.10.2008 г. ревизираният данъчен субект не е изпълнил кумулативно изискванията на чл. 102, ал. 3 и 4 ЗДДС за получени плащания по фактури за отстъпено право на строеж на чуждестранни лица в размер на 847 801,20 евро, поради което са доначислили ДДС в първия данъчен период след регистрацията по ЗДДС, като са определени задължения за доначисляване на ДДС в размер на 276 359,16 лв. за м. 11.2008 г. За да издаде обжалвания РА, органът по приходите е приел, че извършените сделки по отстъпеното право на строеж не следва да се квалифицират като освободена доставка по чл. 45 ЗДДС, тъй като според тях към момента на прехвърляне или учредяване правото на строеж сградата била изградена в "груб строеж". Решаващият орган е приел още, че в конкретния случай банковите преводи от чуждестранните лица по банковата сметка на ревизирания субект представляват авансови вноски и е следвало да се включат в облагаемия оборот съгласно разпоредбата на чл. 96, ал. 4 ЗДДС, което дружеството не е сторило, респ. не е изпълнило кумулативните изисквания на чл. 102, ал. 3 и 4 ЗДДС за ревизирания период. При тази фактическа обстановка съдът е приел, че основният спорен въпрос е дали сделките за преотстъпено право на строеж, обективирани в 56 бр. предварителни договори, представляват освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 2 ЗДДС, и на второ място - извършените банкови преводи от чуждестранните граждани, представляващи плащания по сключените с жалбоподателя предварителни договори, следва ли да се квалифицират като авансови плащания (вноски) и да се включат в определянето на облагаемия оборот по чл. 96, ал. 4 ЗДДС. Анализирайки тези разпоредби и съотнасяйки ги към доказателствата по делото, съдът е приел, че извършените от дружеството жалбоподател доставки - предмет на 56 бр. предварителни договори, респ. нотариални актове за покупко-продажба на право на строеж, не представляват облагаеми сделки по смисъла на ЗДДС. Този извод на първоинстанционния съд е правилен и законосъобразен и се споделя от настоящата инстанция: По делото са обсъдени всички доводи и възражения на страните и предвид доказателствата по делото, събрани както в административното, така и в съдебното производство, и след тяхната преценка съдът е направил законосъобразен извод, че при издаването на РА е нарушен материалният закон. Това е така, тъй като съгласно чл. 45, ал. 2 ЗДДС (действащата редакция към момента на проверявания период) учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. Според ал. 1 на цитираната разпоредба освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда. Съгласно пък разпоредбата на чл. 181 от ЗУТ правото на строеж може да бъде предмет на прехвърлителна сделка от момента на учредяването му до момента на завършване на сградата в "груб строеж" по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ, след което предмет на прехвърлителна сделка може да бъде само вече обособената постройка. По делото е безспорно установено, видно от заключението на допуснатата съдебно-техническа експертиза, че обектите, посочени в т. 1 до 56 в ревизионния доклад, към момента на сключване на предварителните договори, както и на нотариалните актове не са били изпълнени изцяло с ограждащи стени и покриви и няма завършен етап "груб строеж". Видно от констатациите в заключението на вещото лице, едва с констативен протокол от 06.10.2009 г. е определена степента на завършеност на "Жилищни сгради за временно обитаване", строящи се в поземлен имот № 075034 по КВС на землището на с. Марица, местност "Черковник", община Самоков, по смисъла на чл. 181, ал. 2 ЗУТ, а именно "изградени до кота било". Следователно към момента на сключване на процесните нотариални актове за покупко-продажба на правото на строеж през периода от м. декември 2008 до м. април 2009 г. сградата не е била изградена на етап "груб строеж". Предвид това правилно първоинстанционният съд е приел, че след като процесните доставки - прехвърляне правото на строеж, представляват освободени доставки по смисъла на чл. 45, ал. 2 ЗДДС, получените по същите доставки суми, дори и да се приеме, че са "авансови плащания" за периода от м. 06.2007 до м. 09.2007 г., не следва да се включват в определянето на облагаем оборот по чл. 96, ал. 4 ЗДДС, поради което за жалбоподателя не е било налице и задължението по чл. 96, ал. 1 от същия закон. По тези съображения съдът правилно е счел за необоснован извода на ревизиращите органи, че ревизираното дружество за периода от 01.20.2007 до 31.10.2008 г. не е изпълнило кумулативно изискванията чл. 102, ал. 3 и 4 ЗДДС за получени плащания по фактури за отстъпено право на строеж на чуждестранни лица в размер на 847 801,20 евро. След като това е така, то неправилно са му били определени и задължения за доначисляване на ДДС в размер на 276 359,16 лв. за м. 11 2008 г. Като е достигнал до този извод, съдът е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се следват направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - състав на първо отделение,