Решение № 2075 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13728/2018 г.

Решение № 2075 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13728/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 г. и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" в Министерство на икономиката срещу решение № 1752 от 31.07.2018 г. по адм. д. № 1251/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменено решение №РД -16-451/02.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. за определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161 P0003-1.1.07-0290-C0001, с бенефициер "Атра-96" ООД в размер на 25 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по 5 договора за изпълнение. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът е приел, че приложимия нормативен акт за определяне на финансовата корекция е методологията, а не наредбата, и в двата акта т. 9 е идентична, както и че не са изложени твърдения относно настъпване на посочените в пар. 1, ал. 2 от постановлението обстоятелства. Съдът не взел предвид посоченото в писмената защита, че е дадена декларация за приключване на окончателен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. поради което приложимият нормативен акт е наредбата. Съдът не е събрал доказателства от съществено значение за спора и е следвало да върне преписката на управляващия орган за издаване на нов акт, неправилно не уважил възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. В касационната жалба се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител е представил писмени доказателства в съдебно заседание. Ответната страна "Атра-96" ООД е представила писмен отговор. В съдебно заседание процесуалният представител излага становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Неправилно съдът е приел, че в случая е приложима методологията, поради това, че с разпоредбата на пар. 1, т. 2 от ПМС № 57/2017 г. действието й е продължено, съдът не е дал указание на управляващия орган да представи относимите доказателства. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна в предвидения от закона срок на 31.08.2018 г., при връчено съобщение за решението на 16.08.2018 г. Разгледана по същество е основателна. Съдът е изложил мотиви за наличие на нарушение, което като извод се споделя от настоящата инстанция. Съдът е посочил, че при проверката на двете процедури: "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" с 8 обособени позиции, публикувана на 30.04.2014 г. в "Официален вестник" на ЕС по реда на Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г. (отм.); и "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела", публикувана на 25.07.2014 г. в Единния информационен портал за фондовете от Европейския съюз по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. е установено ограничително /дискриминационно/ условие за следното: в публичните покани, в т. III. 2. 3. "Технически възможности и квалификация" е поставено изискване: "кандидатът трябва да притежава минимум 1 сервизна база на територията на страната" и за доказване на това обстоятелство се изисква "справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на България". Квалифицирано е като нарушение по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключените договори за изпълнение по двете процедури, която може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. Съдът е изложил мотиви, че в методиката за оценка на офертите е заложен показател "Сервизни условия", които според тази методика представляват времето за реакция и изпращане на място на екипи за отстраняване на повредата/дефекта. Максимален брой точки получава офертата с най-кратък срок на реакция. Относно вложения смисъл в използваното понятие "притежава" минимум една сервизна база на територията на страната, се спори дали се касае за собствена сервизна база или наета база. Жалбоподателят поддържа, че ръководителят на Управляващия орган превратно и невярно тълкува това понятие, но основното е, че така поставеното изискване е неясно, а освен това се изисква от кандидата документ, с който да се докаже това условие-"справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на България". Следователно възложителят, както е посочено и в оспореното писмо, изисква изпълнението на условието /притежание, наличие/ към момента на подаване на офертата, което означава, че кандидатът трябва да има, да притежава или да докаже наличието на сервизна база на територията на страната. Това създава излишна тежест за кандидатите. Изискването за наличие на собствена сервизна база /"да притежава минимум 1 сервизна база"/ е ограничително и в противоречие с чл. 12, ал. 1 от Постановление № 69 на МС от 2013 г. и съответно на чл. 13, ал. 1 от постановление № 118 на Министерски съвет от 2014 г., съгласно които бенефициерът не може да включва в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати възможност да участват и без да притежават сервизни бази на територията на страната към момента на подаване на офертите като условие за допустимост за участие, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Съдът правилно е приел, че е налице нарушение. С решение по адм. д. № 8023/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, жалбата срещу което е оставена без разглеждане от петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 3631/2017 г., преписката е върната на управляващия орган за ново произнасяне съгласно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Тричленният състав на съда е приел в мотивите си, че е налице ограничително условие и нарушение на закона, но не са изложени мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда и за потенциалната възможност за вреди и не са изложени мотиви относно размера на финансовата корекция. Правилно административният съд е извършил преценка и е изложил мотиви за нарушение на закона при провеждане на обществените поръчки. В този смисъл основателни са доводите в отговора на касационната жалба, че независимо, че при обжалването на предния издаден акт, съдът е изложил мотиви за наличие на ограничително и дискриминационно условие, силата на присъдено нещо касае връщането на преписката на управляващия орган за ново произнасяне и неоснователно се твърди в касационната жалба, че в случая е формирана сила на присъдено нещо относно наличието на нарушение. Тричленният състав изцяло е отменил предишния административен акт и върнал преписката на управляващия орган, а не само в частта за определяне на размера на финансовата корекция. Административният съд е обсъдил доводите на "Атра-96" ООД, че заложеният критерий е свързан с наличието на организационна структура, а не със собствеността на помещението в което ще се извършва дейността по сервизно обслужване. Обстоятелството, че в методиката за оценка на офертите е заложен показател "сервизни условия" които представляват времето за реакция и изпращане на място на екипи за отстраняване на повредата/дефекта и максимален брой точки получава офертата с най- кратък срок на реакция и респективно няма референция за притежаване на повече от една сервизна база, не води до извод, че условието "кандидатът трябва да притежава минимум 1 сервизна база на територията на страната" и за доказване на това обстоятелство се изисква "справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на България" не е ограничително. Дружеството сочи, че се е изисквала организационна структура с квалифициран персонал, поради което е ирелевантна собствеността върху помещението или сградата, както и дали това помещение е с предназначение за сервиз, поради което от кандидатите е било поискано да представят справка декларация свободен текст. От поставеното условие "кандидатът трябва да притежава минимум 1 сервизна база на територията на страната" и "справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на България" не може да се направи извод, че се изисква договор за сервизно обслужване, а не наета или собствена база на територията на страната, независимо от заложения в методиката показател за сервизни условия. От друга страна, както е приел съдът, изискването на сервизна база на територията на България, дори да се касае само за осигуряване на сервизно обслужване и подаване на справка- декларация за наличие на сервизна база на територията на България при подаване на докумените за кандидатстване е ограничително, тъй като създава административна тежест за участниците в процедурата, които следва да разполагат със сервизна база, сервизно обслужване на територията на страната още при кандидатстване, без да знае дали ще бъде определен за изпълнител на обществената поръчка, участникът трябва да извърши определени дейности и да разполага с финансов ресурс за да отговори на изискването. В този смисъл правилни са изводите на управляващия орган, че условието е било ограничително както за местните, така за чуждестранните участници. Ако възложителят е имал предвид при подаване на документите да се декларира, че е наета база на територията на страна, условието също е ограничително, независимо, че не е посочил собствена сервизна база. Дори изискването да е било участниците да разполагат със сервизна база на територията на страната, както се твърди, условието също е ограничително към момента на подаване на предложенията, както е приел съдът, защото възложителят изисква предварителното му изпълнение още на етап кандидатстване, а не на етап изпълнение. Доводите, че в чл. 13, ал. 6, т. 9 от ПМС № 69/2013 г. е записано, че може да се изисква декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът, при процедури за строителство и услуги, не означава, че може да се поставя ограничително изискване кандидатът да притежава сервизна база на територията на страната. Обстоятелството, че кандидатите не са поискали писмено разяснение по поканата, както и че условията са били еднакви за всички участници не означава, че текстът на поканата не е имал ограничителен ефект върху потенциалните кандидати. Както е посочено в административния акт съгласно чл. 12, ал. 1 от ПМС № 69/2013 г. бенефициентът не може да включва в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Неправилно съдът е счел, че актът е издаден при неправилно приложение на материалния закон, тъй като при квалифициране на нередностите ръководителят на УО е следвало да приложи Приложението към чл. 6 от Методологията, а с оспореното решение № РД-16-451/02.04.2018 г. ръководителят на УО е квалифицирал допуснатите нарушения като нередности по т. 9 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по съответната точка от Приложението към чл. 6 от Методологията, поради което приел, че е налице основание за отмяна на акта. От една страна съдът не е дал указания на административния орган да представи относимите доказателства, а само е посочил, че по делото не са представени доказателства посочените в § 1, ал. 2 от постановлението обстоятелства да са настъпили, нито от страна на административния орган са изложени твърдения за настъпването им. При положение, че тези твърдения са били направени в писмената защита, съдът е следвало да отмени хода по същество и да насрочи делото с указание за представяне на тези съществени доказателства от значение за спора. От друга страна в касационното производство е представена като писмено доказателство декларация за приключване от 31.03.2017 г. и окончателен доклад за изпълнението на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 от 31.03.2017 г. от което се установява, че управляващият орган правилно е приложил Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед на това нередността е класифицирана законосъобразно и не е налице приетото от съда основание за отмяна на оспорения административен акт. В административния акт са изложени мотиви относно финансовото отражение на нарушението, което е определено като нередност. Посочено е, че ако бенефициентът е предоставил възможност на потенциалните кандидати да участват и без да притежават сервизни бази към момента на подаване на офертата като условие за допустимост за участие или да могат да осигурят такива, в случай, че бъдат избрани за изпълнители, би могло в процедурата да участват и други кандидати, което да доведе до по- ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Управляващият орган е изложил обосновани мотиви и относно размера на определената финасова корекция. Както е посочил съдът, изложени са мотиви, че според естеството и сериозността на нарушението, следва да се наложи най-високият предвиден размер на финансова корекция от 25 %. Предвид прогнозната стойност на процедурата, има трансграничен ефект, т. е. сред кръга от заинтересовани лица за участие в процедурата попадат и чуждестранни икономически оператори. Чрез изискването кандидатите да притежават сервизна база на територията на страна към момента на подаване на офертите като условие за допустимост е ограничена възможността им да кандидатстват, доказателство за което е, че няма подадена оферта от чуждестранно лице; критерият за допустимост има ограничителен характер и спрямо кандидати /не само чуждестранни, но и местни икономически оператори/, които не притежават собствени сервизни бази, но разполагат с договор със сервизни бази за поддръжка на оборудване; по процедурата е подадена само по една оферта по всяка от обособените позиции, при което е налице пълна липса на конкуренция. С оглед на това решението на административния съд следва да се отмени и да се постанови съдебно решение, с което да се отхвърли подадената жалба срещу оспорения административен акт, а на ответната страна да се присъдят претендираните по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 300 лв. по чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, приложима съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК и чл. 37 от Закона за правната помощ. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение