Решение № 1351 от 26.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15572/2011 г.

Решение № 1351 от 26.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15572/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост - 4", Бизнес парк София 1, бл. 12, ет. 1, представлявано от управителя Жан Истас, чрез процесуалните представители адв. Ганева и адв. Трайков, против решение № 1502 от 7.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1099/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решение № 760 от 29.08.2011 г., на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за храна и ваучери за социални придобивки", в частта му относно извършеното класиране по обособена позиция № 2 и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, при спазване на дадените указания. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния и процесуален закон. Иска се отмяна на решението и да бъде потвърдено решението на възложителя. Посочено е, че КЗК неправилно е приела, че участникът "Чек Дежене България" ЕООД не е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като не е заложил в офертата си допълнителни условия по отношение предвидения начин на плащане. При точна преценка на фактите се установява, че участникът е изменил условията, тъй като възложителят изисква едно единствено плащане по една банкова сметка, докато в офертата е предложен начин на плащане, предвиждащ два отделни превода по различни банкови сметки относно номиналната стойност на ваучерите и възнаграждението за изработване и доставка на същите. Представени са писмени бележки. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Чек Дежене България" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Колева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмени бележки. Ответникът - изпълнителният директор на "Софийска вода" АД не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Чек Дежене България" ЕООД, против цитираното решение на възложителя по чл. 73 от ЗОП, с което дружеството е отстранено от участие. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на решението, тъй като участникът изцяло е изпълнил изискванията на възложителя и не са налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата, с посочения по-горе предмет, е открита с решение № ДР-396/3.05.2011 г. на възложителя, открита по вид, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Поръчката е с две обособена позиции - позиция № 1 - отпечатване и доставка на ваучери за храна и обособена позиция № 2 - отпечатване и доставка на ваучери за социални придобивки. Спорна е втората обособена позиция. В документацията - раздел Б "Цени и данни" т. 2.2 възложителят е въвел условие - изпълнителят до един работен ден от получаването на поръчката (писмена и електронна) за ваучерите за храна и ваучерите за социални придобивки да изпрати по факс, обикновена или електронна поща проформа фактура за номиналната стойност на броя на заявените ваучери за храна и ваучери за социални придобивки, таксата за отпечатването и доставката им. Съгласно т. 2.3. възложителят превежда на изпълнителя номиналната стойност на поръчаните ваучери и стойността на услугата за отпечатване, управление и доставка на същите, в срок от един работен ден, от датата на получаване на проформа фактурата от изпълнителя. Съгласно т. 2.4, в срок от пет работни дни от датата на плащане по проформа фактурата, изпълнителят следва да достави заявените ваучери, оригинална фактура и приемо-предавателен протокол. В оригиналната фактура следва като данъчна основа да е посочена стойността на услугата за отпечатване, управление и доставка на ваучерите, а номиналната стойност на същите да бъде отразена като текст във фактурата, без да е включена в данъчната основа. Назначената комисия за разглеждане на офертите след приключване на предходните етапи от работата си е пристъпила към проверка на техническите предложения, като по отношение това на "Чек Дежене България" ЕООД е посочила, че участникът е заложил допълнителни условия, които променят начина на плащане, въведен от възложителя. Това е така, тъй като съгласно техническото предложение на участника, въз основа на изпратена по факс или мейл поръчка от страна на възложителя, операторът в рамките на деня издава проформа фактура и проформа протокол. След представяне на проформа протокол, възложителят заплаща на оператора по зададена банкова сметка, наречена "ваучери за подаръци", номиналната стойност на ваучерите за подарък. След представяне на проформа фактура, възложителят заплаща на оператора по зададена банкова сметка, стойността на комисионната (възнаграждение за отпечатване и доставка на поръчаните ваучери). Комисията на възложителя е посочила, че техническото предложение на участника противоречи на условията за провеждане на процедурата, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване. Отворени са ценовите предложения на допуснатите до оценяване двама участници, същите са класирани и на първо място е класиран "Содексо Пасс България" ЕООД по втора обособена позиция. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспореното решение № ДР-760/29.08.2011 г., на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, е обявил за изпълнител по обособена позиция № 2 класирания на първо място участник, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил "Чек Дежене България" ЕООД. Мотивите са тези, изразени от оценителната комисия - заложени допълнителни условия, променящи начина на плащане, посочен от възложителя в документацията. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е основателна. Приела е за основателно оплакването, че не е налице промяна и въвеждане на допълнителни условия, които променят начина на плащане, обявен от възложителя. Става дума за техническо формулиране на едни и същи условия. КЗК е посочила, че са изпълнени изискванията, след постъпване на поръчката от възложителя, изпълнителят, в предвидения срок, да издаде исканата проформа фактура, по която ще бъде извършено дължимото плащане на стойността на комисионната (възнаграждението за отпечатване и доставка на поръчаните ваучери). Обстоятелството, че участникът е предложил да издаде и проформа протокол, по който да се извърши плащането на номиналната стойност на ваучерите не е допълване на условията, съответно не е основание да се приеме, че офертата не отговаря на условията на поръчката по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Както съгласно изискванията на възложителят, така и според предложението на отстранения участник, ще бъде издадена оригинална фактура, в която като данъчна основа ще се посочи стойността на услугата за отпечатване, управление и доставка на ваучери, а номиналната стойност на заявените ваучери ще се отрази като текст, без да е включена в данъчната основа. С ДДС се облага единствено комисионната за изпълнената услуга, поради което за удостоверяване на настъпилото данъчно събитие е задължително издаването на данъчна фактура по смисъла на ЗДДС. Видно от офертата на "Чек Дежене България" ЕООД участникът е предвидил за заплащането на комисионната за услугата да бъде издадена проформа фактура и по отношение на това обстоятелство няма разлика между това, което е предложено в офертата и това, което е предвидил възложителят като условие за изпълнение на поръчката. По отношение на номиналната стойност на заявените ваучери, която се заплаща от възложителя на оператора на ваучерите, същата не се облага с ДДС, поради което като основание за нейното плащане може да служи всеки един разходооправдателен документ, който удостоверява по достоверен и безспорен начин извършеното плащане, като в случая изпълнителят е предвидил това да е проформа протокол. Не е задължително в случая да бъде издадена проформа фактура, доколкото изплащането на номиналната стойност на ваучерите следва да се осъществи на основание на сключения договор между оператора на ваучерите и работодателя и да се издаде платежен документ, и сумата е необлагаема по смисъла на ЗДДС. Издаването на проформа протокол се отнася единствено до извършване на плащането, като в офертата не са посочени допълнителни условия относно издаването на оригиналната фактура, което означава, че участникът е приел условията на възложителя. КЗК е посочила, че офертата отговаря на изискванията и участникът незаконосъобразно е отстранен. Довод в тази насока е и приложеният проекто- договор, който е подписан от участника, без по никакъв начин върху него да рефлектира условието за издаване на проформа протокол. КЗК е отчела и обстоятелството, че в случая става дума за обособена позиция № 2, която има за предмет издаването на ваучери за социални придобивки, а не за храна. За този вид ваучери липсва изрична регламентация за начина на плащане, както в Наредба № 7/2003 г. за условията и реда за издаването и отнемането на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор, така и в Наредба № 11/2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея. По тези съображения КЗК е приела, че жалбата е основателна и е отменила оспореното решение, в частта по обособена позиция № 2, като е върнала процедурата на етапа на последното законосъобразно действие и е указала ново разглеждане и оценка на техническите предложения. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата отново се повдига спора дали е налице промяна на условията на възложителя относно начина на плащане, в офертата на "Чек Дежене България" ЕООД, като възражението се поддържа под формата на твърдение за необоснованост на изводите на КЗК, като несъобразени с фактите по преписката и неправилно приложение на материалния закон. Възражението за необоснованост на изводите на КЗК не се споделя от настоящата инстанция. Правилно КЗК е приела, че отстраненият участник не е променил предвидения от възложителя начин на плащане, поради което неправилно е отстранен. За да изгради този извод КЗК подробно е изследвала, както изискуемия от възложителя начин на плащане според документацията, така и този, предложен от участника в офертата му. Безспорно е установено, че възложителят предвижда да извърши плащане на номиналната стойност на ваучерите, както и стойността на услугата по изработването и доставката им, в предвидените срокове, след получаване на проформа фактура, като след извършване на плащането от негова страна, изпълнителят следва да му издаде оригинална фактура, с отделни записи на облагаемата стойност - стойността на услугата (стойността на изработването и доставката на ваучерите) и стойността на номиналите на ваучерите, която не подлежи на облагане с ДДС. Не е спорно също така, че отстранения участник в предложението си като цяло преповтаря така предвидената схема на плащане, в това число и издаването на една оригинална фактура, с изискуемото съдържание - с два отделни записа на стойностите - облагаема и необлагаема. Обстоятелството, че участникът е предложил да изпрати на възложителя не само проформа фактура, но и проформа протокол, въз основа на които същият да извърши плащането - въз основа на проформа фактурата да изплати стойността на услугата, а въз основа на проформа протокола да изплати стойността на ваучерите, на практика не променя броя на плащанията, както се твърди в жалбата. Същите не стават две, плащането е едно, като дали същото ще бъде извършено по една или по две банкови сметки (както предлага участникът) е без значение - посоченото е техническа детайлизация на дължимия превод, но с нищо не променя характера на плащането. Дали преводът ще бъде извършен по две или една банкови сметки и как ще бъдат наречени същите, не променя начина на плащане като схема, съответно няма промяна и по отношение издаването на оригиналната фактура, която е необходима за целите на данъчното облагане. Именно и само в тази връзка в решението на КЗК са развити и мотивите относно отчитането на номиналната стойност на ваучерите, съответно и на стойността на услугата, подлежаща на облагане с ДДС, поради което възражението в жалбата, че този въпрос е ирелевантен е неоснователно. Що се касае до мотивите на КЗК относно приложимостта на Наредба № 7/2003 г. за условията и реда за издаването и отнемането на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор и Наредба № 11/2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея, същите касаят само констатацията, че липсват изрично разписани начин и ред за плащане, поради което важими са изискванията на възложителя, но в случая същите не са нарушени от страна на отстранения участник. Не е налице нарушение, съответно необоснованост на изводите на КЗК. Неоснователно е и твърдението за нарушение на материалния закон. КЗК правилно е приложила закона, приемайки че не са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като техническото предложение на отстранения участник отговаря на изискванията на възложителя. Твърде пресилено е приетото от оценителната комисия на административния орган и от самия възложител, че предложението не отговаря на изискванията само поради предложеното от участника техническо детайлизиране на предвидения от възложителя начин на плащане и вместо по една банкова сметка, същото е предложено да бъде извършено по две отделни банкови сметки. Отстраняване на подобно формално основание не съответства на философията и основните принципи на ЗОП, целящи провеждане на процедурите при по-голяма конкуренция - свободна и лоялна и не следва да бъде толерирано. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,