Решение № 130 от 7.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15404/2013 г.

Решение № 130 от 7.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15404/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Адвен" ЕООД, гр. София и "НЕСС - Чехия", гр. Прага, в качеството им на съдружници в Консорциум "АДНЕС", подадена чрез упълномощен адв. Еленски против решение № 1318 от 9.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1071/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се оспорват изводите на Комисията във връзка с отстраняването от участие на посочения консорциум. Касационните жалбоподатели твърдят, че е допуснато нарушение на материалния закон, като е установена аритметична грешка, която с оглед голямата стойност на обществената поръчка не може да доведе до промяна в класацията на участниците или до неизпълнение на обществената поръчка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответинкът - Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура", гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрк. Кирилова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото атакуваният акт на възложителя, с който жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП след отстраняването, същата е прекратена, е правилен и законосъобразен. Комисията правилно е приела, че е неприложима нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, като допълнителните разяснения и данни от участника, не биха могли да променят крайния извод за несъответствие с предварително обявените условия. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1318 от 9.10.2013 г. е отхвърлена жалба вх. № ВХР-2029/23.08.2013 г., подадена от Консорциум "АДНЕС" срещу решение № 15/12.08.2013 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и внедряване на Система за планиране и управление на ресурсите (СПУР) в Държавно предприятие "Национална Компания "Железопътна Инфраструктура", в частта, с която Консорциум "Аднес" е отстранен от участие в процедурата. Със същото решение е оставено без уважение искането на Консорциум "Аднес" за възлагане на направените разноски в производството и е възложено на Консорциум "Аднес" да заплати на ДП "НКЖИ" юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при постановяване на процесния акт от възложителя не са допуснати нарушения и противоречия с изискванията на документацията за участие и с приложимите норми на ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил възраженията на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, като е счел, че Консорциум "Аднес" правилно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, понеже ценовото предложение на този участник не отговаря на изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Според КЗК посоченият участник е допуснал аритметични грешки, а в указанията за изготвяне на ценовото предложение е посочено, че участниците носят отговорност за грешки или пропуски в изчислението на предлаганите цени, от което е изведено заключение, че отговорността се изразява в отстраняване на офертата от по-нататъшно участие. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и го намира за неправилно и незаконосъобразно, защото не съответства на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че с решение № 5/28.01.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Проектиране и внедряване на Система за планиране и управление на ресурсите в ДПНК "Железопътна инфраструктура", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията се съдържат изискванията на възложителя към офертите, като относно съдържанието на плик № 3 с надпис "Предлагана цена" е посочено, че в него се поставя ценовото предложение на участника, който следва да посочи разбивка на общата цена съгласно приложения образец № 13 "Ценова оферта". От съдържанието на Протокол № 27/5.08.2013 г. на назначената комисия от възложителя със Заповед № 638/2.04.2013 г., е видно, че е разгледана ценовата оферта на Обединение "АДНЕС". При извършена аритметична проверка на ценовата оферта помощният орган на възложителя е констатирал три групи аритметични грешки, а именно: 1./ За предлаганата цена - 8 638 808 лв. без ДДС, посоченият ДДС - 1 727 762 лв. не е изчислен правилно, същият трябва да е 1 727 761,60 лв.; 2./ В приложената разбивка на цената са посочени и остойностени всички дейности, но са допуснати грешки при сумиране на оферираните единични цени: за основна дейност № 1 - посочената от участника обща цена е 2 764 419 лв. без ДДС, а вярната сума е 2 764 418,58 лв. без ДДС, за основна дейност № 2 - посочената от участника обща цена е 2 188 469 лв. без ДДС, а вярната сума е 2 188 467 лв. без ДДС, за основна дейност № 6 посочената от участника обща цена е 25 916 лв. без ДДС, а вярната сума е 25 913,12 лв. без ДДС; 3./ В разбивката на цената за основна дейност № 2 липсва отразено минимално изискваното количество базов хардуер, необходим за Резервния сайт. Назначената от възложителя комисия е приела, че установените несъответствия не могат да се коригират, без това да доведе до промяна на предлаганата цена от участника, поради което не може да се изиска разяснение за заявените от участника данни, с оглед на което е решила, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и е предложила за отстраняване от процедурата участника Обединение "АДНЕС". С процесното решение № 15/12.08.2013 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП и резултати, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като всички оферти не отговарят на предварително обявените условия. При тези вярно установени факти, КЗК е извела неправилни правни изводи. По отношение установената от помощния орган на възложителя грешка при изчисляване на дължимия ДДС върху предложената обща цена, съдът счита следното: Основанието за отстраняване е, че за оферираната цена, възлизаща на 8 638 808 лв. без ДДС е посочен от участника ДДС в размер на 1 727 762 лв. вместо 1 727 761,60 лв., тоест налице е разлика от 40 стотинки, получена в резултат на закръгляване в лева. Настоящият съдебен състав намира, че в случая не е налице нарушение на изискванията на възложителя, защото в документацията за участие изрично е посочено: "Цената на офертата трябва да е посочена в лева без ДДС". Следователно самият възложител е разпоредил, че цената се предлага в лева без изписване на стотинки, което означава, че закръглянето към лв. не съставлява отклонение от императивните условия и е законосъобразно осъществено, с оглед липсата на изрично зададено от страна на възложителя на указание до кой знак след десетичната запетая следва да се вписват предлаганите цени. Следва да се има предвид и факта, че установената разлика от 40 ст. е минимална спрямо прогнозната стойност на процесната обществена поръчка и предложената от участника цена. От съществено значение в случая е обстоятелството, че според обявената документация за участие цената на офертата следва да е посочена без ДДС, което означава, че изчисленият върху тази стойност ДДС не е част от ценовата оферта. При тези данни решаващият съдебен състав счита, че конкурсната комисия, съответно възложителят и КЗК, неправилно са възприели като нарушение разликата от 40 ст. при изписване на ДДС върху предложената от Обединение "АДНЕС" цена, представляваща неговата ценова оферта. Относно констатираната липса в разбивката на цената за основна дейност № 2 "Доставка и изграждане на хардуерна и софтуерна инфраструктура" на отразено минимално изискваното количество базов хардуер, необходим за Резервния сайт, съдът установи, че нито има характер на аритметична грешка, нито представялва нарушение на изискванията на обявената документация за участие. Между страните по делото не е оспорено обстоятелството, че при проверка на представения от Обединение "АДНЕС" плик № 2, съдържащ техническото предложение на този участник, назначената от възложителя комисия е установила, че то съответства на техническата спецификация, тоест изискуемото минимално количество базов хардуер, който е необходим за Резервния сайт, се съдържа в техническата оферта на този участник. Ето защо следва да се приеме, че установената липса касае само ценовото предложение на жалбоподателя. В конкретната хипотеза обаче възложителят изрично се е произнесъл по този вид несъответствие, като ясно и недвусмислено е отразил в документацията за участие: "Ако в разбивката не са посочени и остойностени някои от дейностите или задълженията, описани в Техническата спецификация, Договора или другаде в документацията за участие в обществената поръчка, то ще се счита, че тяхната стойност е включена в остойностените позиции." По този начин възложителят е обявил, че непосочването и неостойностяването на някоя от дейностите не води до отстраняване на участника от процедурата, а до конкретни правни последици, а именно - приема се че тяхната стойност е включена в общата стойност на остойностените позиции. Както бе отразено по- горе спорното минимално количество базов хардуер, необходим за Резервния сайт, е включено в техническата спецификация и в техническото предложение на Обединение "АДНЕС", в резултат на което следва да се приеме, в съответствие с документацията за участие, че стойността на констатираната липсваща дейност е включена от съответния участник в остойностените позиции. Във връзка с установените аритметични грешки, касаещи неправилно сумиране на предложените от Консорциум "АДНЕС" единични цени по основни дейности № 1, № 2 и № 6 съдът констатира, че грешките в изчисляването са в границите от 0,48 лв. до 2,88 лв., която стойност е незначителна спрямо общата стойност на ценовата оферта. С оглед на това решаващият съдебен състав преценява като основателно възражението на участниците в Консорциум "АДНЕС", че посочените грешки няма как да се отразят на класирането и конкуренцията между отделните участници в процедурата, още повече, че в случая останалите участници не са допуснати до участие по други причини и те не са оспорили отстраняването си от участие. Следва да се има предвид и постоянната съдебна практика, според която констатираните грешки в пресмятането /грешки в изчисленията/ нямат характер на нарушения. Те са вид очевидни фактически грешки, представляващи несъответствия между действителната и външно изразената воля, които не са основания за отмяна или за недопускане до участие и следва да се поправят от същото лице, което неволно ги е допуснало. В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че в документацията е предвидено, че участниците носят отговорност за грешки или пропуски в изчислението на предлаганите цени, от което КЗК извежда извод, че посоченият запис дава указание, че отговорността се изразява в отстраняване на офертата от по-нататъшно участие. Съдът не възприема тази теза, защото ако възложителят считаше, че грешките в пресмятането имат характер на нарушения, изискващи отстраняването на съответния участник само на това основание, щеше да го впише изрично в указанията към участниците, а това не е така. При това положение настоящият съдебен състав счита, че в случая на Консорциум "АДНЕС" е следвало да се даде възможност за отстраняване на допуснатите математически грешки при сумирането на единичните цени по посочените основни дейности № 1, № 2 и № 6 по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП чрез изискване на разяснения по посочените данни, без това да представлява промяна в ценовото предложение на този участник. От значение е обстоятелството, че по отношение на останалите участници конкурсната комисия е предоставила визираната в чл. 68, ал. 11 от ЗОП възможност, което е видно от текста на протоколи № 13/16.05.2013 г., № 17/6.06.2013 г. и № 22/19.07.2013 г. Този факт поставя жалбоподателя в неравнопоставено положение спрямо другите участници в процедурата, чрез което е осъществено нарушение на принципите, прогласени с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изискващи и гарантиращи лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени, като се отмени и процесното решение на възложителя, като преписката се върне с указание за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - от етап разглеждане и оценка на ценовото предложение на Консорциум "АДНЕС". С оглед изхода на спора претенцията на ответника по касационната жалба Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение, се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение