Решение № 5698 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2008 г.

Решение № 5698 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от Захариас Коцибос в качеството му на Изпълнителен директор, чрез пълномощника си Йоанна Валериева Илчовска - Старши юридически съветник, срещу Решение № 893 от 14.10.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-470/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу условия и критерии в документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № РД-16-745/10.07.2008 г. на Министъра на икономиката и енергетиката. Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Според него КЗК не само не е отменила показателите, които са обжалвани: Т1 - Сключени международни роуминг споразумения с оператори в страни членки на ЕС; Т2 - Сключени международни роуминг споразумения с оператори в страни извън ЕС и Т3 - Сключени международни роуминг споразумения за високоскоростен мобилен интернет достъп, чрез (3G) и/или технологии UMTS и HSDPA/HSUPA, които са елементи и участват с различна тежест във формирането на технически показател Т, и които противоречат на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, но дори напротив - потвърдила е тяхната законосъобразност. Твърди, че тези показатели не са обективни, за да се обоснове цена или качество на услугата, т. е. броят на роуминг споразуменията не гарантира нито по-изгодни условия за потребителя, нито по-добро качество на услугата. Счита, че са формални, за което становище са изложени подробни съображения. Твърди, че комисията е нарушила съдопроизводствените правила като не е обсъдила допълнителните аргументи и доказателства, изложени в писмените бележки на КБМ по преписката. Освен това счита, че при постановяване на своето решение КЗК е действала и в разрез с целта на закона, тъй като една от основните цели на контрола, упражняван от КЗК по отношение на актовете, действията и бездействията на възложителите е да не бъде допускано провеждане на незаконосъобразни процедури по възлагане на обществени поръчки, а с решението си КЗК немотивирано и в противоречие с материалноправни норми и административнопроизводствени правила допуска нормалния ход и евентуално финализирането на порочна процедура и отказва ефективна и навременна защита на правата и законните интереси на "Космо България Мобайл" ЕАД. Моли решението да бъде отменено ведно с произтичащите от това правни последици. Претендира присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен за пред ВАС адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Министър на икономиката и енергетиката чрез процесуалния си представител Главен юрисконсулт Аврамова оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като необоснована и недоказана. Представени са писмени бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 893 от 14.10.2008 г. по преписка № КЗК-470/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу условия и критерии в документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM (UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на икономиката и енергетиката", открита с Решение № РД-16-745/10.07.2008 г. на Министъра на икономиката и енергетиката. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваните технически показатели Т1, Т2 и Т3 не противоречат както на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, така и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, в който е установено, че техническите спецификации, които са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, трябва да дават възможност за равен достъп на участниците и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Като е констатирала, че роуминг споразуменията GSM (GPRS) UMTS са споразумения между два или повече мобилни оператора от различни държави, чрез които се осигурява възможност за ползване на определена електронна съобщителна услуга, предоставяна от даден оператор чрез мрежата на друг оператор в чужбина, КЗК е извела извод, че броят на сключени роуминг споразумения с други оператори е елемент от състезателността и конкурентоспособността на пазара на електронните съобщителни услуги, а не дискриминационно и незаконосъобразно условие и изискване. КЗК не е споделила и твърдението в жалбата, че неправилно Възложителят е презюмирал, че по-големият брой споразумения предполага по-добра цена, тъй като видно от Раздел IV, т. IV.2.01. на Обявлението за обществена поръчка, възложителят е избрал критерий за оценка на офертите по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП - икономически най-изгодна оферта, а не алтернативният критерий - най-ниска цена, каквато възможност е имал, защото изборът на критерий за оценка е в оперативната му самостоятелност с оглед потребностите на конкретната обществена поръчка. КЗК е счела, че Регламент № 717/2007 г. на ЕП и на СЕО, на който се позовава жалбоподателя, на практика ограничава значителните разлики между цените на роуминг услугите на отделните оператори чрез установяване на максимални ценови прагове, като по този начин на крайните клиенти се гарантира, че няма да осъществяват или приемат роуминг повикване при прекомерно висока цена. Цената за провеждане на разговори в роуминг обаче няма отношение към техническите възможности на операторите да предоставят на клиентите си възможност да ползват услугите на повече мобилни оператори извън територията на страната, а същевременно по-големият предложен брой оператори от съответния участник при изпълнение на поръчката обуславя както по-голяма възможност за избор услуги на оператор в съответната страна и избор на качеството на услугата, така и избор на предлагана от мобилните оператори цена, доколкото с цитирания регламент цените не се изравняват. На последно място за неоснователно е прието и твърдението относно публичността и известността на броя роуминг споразумения в интернет страниците на мобилните оператори, както и относно техния брой. Данните на интернет сайтовете биха могли да послужат за предварителна информация на възложителя относно роуминг споразуменията на участниците в процедурата, но определената методика от възложителя включва и други показатели и подпоказатели, като предложенията по тях се определят изключително от участниците, което изключва възможността определена оферта да се постави предварително в по-благоприятно положение спрямо някой от участниците. Така постановеното решение не страда от твърдяните в жалбата пороци. Производството по преписка № КЗК-470/2008 г. е образувано по жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от Захариас Коцибос чрез пълномощника си Йоанна Валериева Илчовска - Старши юридически съветник в Дирекция "Правни отношения и регулация, връзки с институциите", срещу Условия и критерии в документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM (UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на икономиката и енергетиката". По-конкретно жалбоподателят оспорва три подкритерия, включени в техническия показател - Т: Т1 - Сключени международен роуминг споразумения с оператори в страни членки на ЕС; Т2 - Сключени международен роуминг споразумения с оператори в страни извън ЕС и Т3 - Сключени международен роуминг споразумения за високоскоростен мобилен интернет достъп, чрез (3G) и/или технологии UMTS и HSDPA/HSUPA. Счита, че тези условия създават неравнопоставеност като дискриминират останалите участници в полза на един от кандидатите, което не само опорочава процедурата като цяло, но няма да доведе до ефективно и целесъобразно разходване на средства. Обжалваните показатели се съдържат на няколко места: В Обявлението, в Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка и в Указания към участниците за реда и условията за участие. . . Преди всичко и на първо място са посочени в Обявлението за обществената поръчка в раздел III. 2.01. - Изисквания към кандидатите или участниците под формата на Декларации в т. 7.05. ; т. 7.6 и т. 7.7; в Раздел III. 2.03. - Технически възможности в т. 1.05. ; т. 1.06. и т. 1.07. и в Раздел III. 3.01. пак под формата на Декларации. В раздел IV. Необходими документи - т. 7.05., т. 7.06. и т. 7.07. - изискването е за представяне на Декларации. В раздел V. - Технически изисквания в т. 1.6, т. 1.7 и т. 1.8 - изискването е за посочване на броя сключени международен роуминг споразумения. Обжалваните условия са включени в Технически показател - Т като Т1, Т2 и Т3 в Раздел VII. Критерий и Методика за оценка на офертите наред с още два показателя Т4 и Т5, с конкретен брой точки общо 100, а обжалваните съответно Т1 - до 20, Т2 - до 15 и Т3 - до 15. На последно място са посочени в Образеца на Техническата оферта в Технически изисквания под т. 1.6, 1.7 и 1.8 - Приложение № 2. Когато са изисквани като Декларации изрично е посочено, че информацията за броя сключени роуминг споразумения следва да е към дата 31.07.2008 г. Процесната процедура е открита с Решение № РД-16-745 от 10.07.2008 г. на Министъра на икономиката и енергетиката, с което се утвърждава обявлението и документацията за участие. Затова е лишено от логика оплакването на жалбоподателя, че тъй като тези данни - броят на операторите, с които трите конкуриращи се фирми имат сключени роуминг споразумения, са на разположение в интернет страниците на всяка от компаниите, поради което са публично известни и достъпни, те са могли да бъдат предварително известни на възложителя, което от своя страна поставяло "Мобилтел" ЕАД в по-благоприятно положение. Очевидно е, че към датата на откриването на процедурата възложителят не би могъл да има точна и достоверна информация за броя на роуминг споразуменията, след като изискването за посочване на този брой е към един по-късен момент. Затова се явява неоснователно възражението, че предварително се осигурява предимство на даден участник в процедурата. По принцип за извършване на откритата обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM (UMTS с национално покритие за нуждите на Министерство на икономиката и енергетиката", могат да се конкурират три мобилни оператора: "Космо България Мобайл" ЕАД (GLOBUL), "Мобилтел" АД (M tel) и "БТК Мобайл" ЕООД (VIVATEL). При горните факти се опровергава твърдението на жалбоподателя, че дружеството "Мобилтел" е поставено в по-благоприятно положение. В тази връзка се явява без значение определеният от възложителя брой точки по тези показатели, всички включени в Технически показател "Т" (наред с други два, които не се обжалват), който в комплексната оценка с другия показател: Ценови показател - "Ф" (с 13 броя позиции) е в съотношение според формулата в Методиката за оценка на офертите с коефициент на тежест 0,3 към 0,7. Направените в жалбата вариантни изчисления за сбора на точките са хипотетични и затова неотносими за спора. Не може да се отрече изключителното право на възложителя да определя критериите за оценка на офертите и да избере основния от тях според чл. 37, ал. 1 от ЗОП. Субективната му преценка дали показателите дават обективна оценка по отношение функционалност и качество на исканата услуга няма как да бъде подложена на контрол. Съдът не може да прецени вместо възложителя кои са най-изгодните за него условия и да наложи на възложителя да ги възприеме. Освен това както КЗК, така и настоящият състав на ВАС намира, че обжалваните условия не противоречат на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Посоченият от всеки участник брой на роуминг - споразумения предпоставя сравнение на офертите им, като не е изключена хипотезата, при която всички те да имат еднакъв брой точки. Няма нищо дискриминационно в това изискване. С него не се дава предимство на един участник пред друг, не се ограничава участието на правен субект от кръга на тези, които са потенциални изпълнители, дава се равен достъп на всички участници и не са налице пречки пред конкуренцията. Напротив, на участниците е дадена възможност да се конкурират помежду си именно с цел избора на най-благоприятното за възложителя предложение. С определянето на обжалваните показатели не са нарушени принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. Неоснователно е оплакването в жалбата до ВАС, че Комисията за защита на конкуренцията не е обсъдила представената писмена защита. Напротив, видно от решението, КЗК се е произнесла по всички възражения, включително и по отношение на позоваването на Регламент (ЕО) № 717/2007 г. за определяне на максималните цени. С оглед всичко изложено, обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-470/2008 г. е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,