Решение № 10586 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7183/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от директор на Дирекция Комуникационни и информационни системи при министерство на вътрешните работи, с адрес: гр. София, ул. 6 ти Септември 29, подадена чрез юрисконсулт Е. Сотирова, срещу Решение 584 от 10.06.2021 г. на постановено по преписка, вх. КЗК-306/14.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която на основание чл. чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено изцяло като незаконосъобразно Решение D4687988 от 15.03.2021 г. на директора на дирекция "Комуникационни и информационни системи" МВР (ДКИС МВР), за определяне на изпълнител по процедура от вида открита за възлагане на обществена поръчка с предмет Изготвяне на инвестиционен проект, упражняване на авторски надзор и изпълнение на обект: Изграждане на оптична кабелна линия между центрове на МВнР и МВР, открита с Решение D54818/10.12.2020 г. на възложителя.С решението преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата с разглеждане на офертата на участника ДЗЗД "София-Банкя Конект 2020" съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. На основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, по отговорността за разноските Комисията е постановила на дирекция Комуникационни и информационни системи" МВР (ДКИС МВР) да заплати на ДЗЗД "София-Банкя Конект 2020" направените в производството пред КЗК разноски в размер на 850 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП поради което сочи, че решението е незаконосъобразно. Счита за неправилни изводите на КЗК срещу решението на възложителя с което на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП е отстранен ДЗЗД "София-Банкя Конект 2020" от участие в обществената поръчка. Иска, да се отмени решението на КЗК. В съдебно заседание се представлява от процесуалния представител юрисконсулт Е. Сотирова, който заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба и претендира присъждане на сторените разноски за заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Консорциум София-Банкя Конект 2020, редовно призована, не изпраща представител. В постъпилото писмено становище от управителя на дружеството в което се заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли Върховния административен съд да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Ответната страна Съобщително строителство и възстановяване ЕАД, редовно призован, представлява се от изпълнителния директор Стоянов, който заявава становище за основателност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което обжалваното решение да бъде отменено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Счита, че правилно Комисията е установила фактическата обстановка като е приела, че ДЗЗД София-Банкя Конект 2020, незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като е подал заявление за участие, което отговаря на условията на възложителя за неговото представяне. Излага съображения, че Комисията правилно е приела, че доколкото участникът ДЗЗД СОФИЯ - БАНКЯ КОНЕКТ 2020 е гражданско дружество, което е регистрирано в Регистър БУЛСТАТ в който е видна относимата информация относно наименованията на юридическите лица - съдружници в гражданското дружество и имената на техните представляващи и същата би била известна за членовете на комисията за провеждане на процедурата, преди декриптиране на офертите на участниците в същата, поради което е извела правилни и законосъобразни изводи за незаконосъобразното отстраняване от участие на дружеството. Предлага процесното решение на КЗК като правилно и постановено при спазване на процесуалните правила да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд четвърто отделение, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение 584 от 10.06.2021 г. на постановеното по преписка, вх. КЗК-306/14.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено изцяло като незаконосъобразно Решение D4687988 от 15.03.2021 г. на директора на дирекция Комуникационни и информационни системи МВР, за определяне на изпълнител по процедура от вида открита за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението, Комисията е постановила връщане на преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата от етап деклариране на обстоятелства по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от комисията за провеждане на процедурата по отношение на участника ДЗЗД София - Банкя Конект 2020 и преглед и оценка на техническото и ценовото предложение на участника при условията на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и съобразно условията на документацията за участие. В производството пред Комисията е установено, че жалбоподателят ДЗЗД София - Банкя Конект 2020 е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във връзка с поставените в обявлението и документацията условия, отнасящи се до изисквания към участниците, да посочат участниците в обединението, което обстоятелство е довело до невъзможност на членовете на комисията на възложителя да преценят налице ли е или не конфликт на интереси с участника в процедурата, съответно до невъзможност за попълване от страна на членовете на комисията на декларациите по чл. 51, ал. 8 от ППЗОП. Приела е, че участникът в процедурата незаконосъобразно е отстранен, тъй като неправилно е прието от комисията за провеждане на процедурата, респективно от възложителя в процесното му решение, че липсата на информация кои са участниците в обединението, преди отварянето на офертите в процедурата е съществено нарушение, което обуславя отстраняването на участника на посоченото по-горе основание. За да достигне до този резултат, Комисията приела, че участника ДЗЗД София -Банкя Конект 2020 е регистриран в ЦАИС ЕОП като потребител с код по БУЛСТАТ[номер], който е обединение на три дружества, а именно: Преспа Инвест ЕООД, Зоната Инвест ЕООД и Кортекс-5 ООД, която информация е публично достъпна информация за съдружниците в гражданското дружество в официален регистър, която при справка, извършена с посочения в ЦАИС ЕОП при подателя на офертата код, би била известна за членовете на комисията за провеждане на процедурата, преди декриптиране на офертите на участниците в същата. Приела е, че по този начин за членовете на комисията на възложителя не съставлява пречка за изпълнение на задължението си за попълване на декларациите по чл. 51, ал.8 от ППЗОП с преценка на обстоятелства свързани с конфликт на интереси с участниците в гражданското дружество. В съответствие с чл. 216, ал. 7 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество срещу отстраняването му от участие във възлагателната процедура. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, Комисията за защита на конкуренцията ги е преценила за основателни, от което е извела заключение за незаконосъобразност на атакувания акт на възложителя. По отношение възраженията в касационната жалба срещу изводите на КЗК относно отстраняването на касатора от участие в процесната възлагателна процедура, съдът счита, че същите са без правно основание. В случая, възложителят за да отстрани от участие ДЗЗД София -Банкя Конект 2020 се позовал на издадена инструкция на Агенцията по обществени поръчки относно начина за надписване и подаване на заявление/оферта от обединение без регистрация в ЦАИС ЕОП в която подробно са разписани действията по добавяне на членове на обединението, когато участник в процедурата е обединение. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че посочената инструкция не представлява нормативен акт по смисъла на разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от ЗНА и не може да води до отстраняване на участник от процедурата, доколкото няма нормативен характер. В случая не следва да се приема, че жалбоподателят е нарушил и изискванията за подготовка на заявление за участие/оферта тъй като при наличието на публично достъпна информация за съдружниците в гражданското дружество жалбоподател в официален регистър, която само при справка, извършена с посочения в ЦАИС ЕОП при подателя на офертата код, би била известна за членовете на комисията за провеждане на процедурата, преди декриптиране на офертите на участниците. Неоснователно касационния жалбоподател поддържа довод за незаконосъобразност на оспореното решение предвид това, че с оглед на проведена по реда на чл. 104, ал. 2 ЗОП процедура при която се извършва оценка на ценовите предложения преди провеждането на предварителния подбор, което в случай на устанвяване на конфликт на интереси от член на комисията с участник в обединението ще предпостави прекратяване на процедурата с оглед отворените вече ценови предложения. Действително, съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 12 от ППЗОП в случаите по ал. 10 действията на отстранения член, свързани с разглеждане на заявленията за участие и/или офертите и с оценяване на предложенията на участниците, след настъпване на установените обстоятелства, не се вземат предвид и се извършват от новия член. От така заложената разпоредба следва, че действително новият член на комисията, който заменя стария поради установен конфликт на интереси по отношение на него, следва да извърши всички действия по разглеждане и оценяване на офертите на участниците, но не може да преповтори действието по отваряне на офертите, но в настоящия случай, правилно Комисията за защита на конкуренцията приела, че не представлява съществен порок, водещ до необходимост от прекратяване на процедурата, поради обстоятелството, че спазването на принципите за публичност и прозрачност е обезпечено по новия начин на подаване на заявленията за участие и провеждане на процедурата чрез електронна платформа по реда на чл.39а, ал. 5 и 6 от ЗОП и отварянето им чрез декриптиране на определена дата и час. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,