Решение № 8755 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6359/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Директор на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности", чрез процесуалният си представител, гр. София, подадена против Решение 516 от 23.05.2024 год. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-262/2024 год., с което е отменено Решение D31613971 от 15.03.2024 год. на Директора на ДУССД-МВР за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Преустройство на част от сградата на ИСТМВР за нуждите на НИК МВР и основен ремонт на лабораторията по Специална физико-химия на СОБТ, товарен асансьор, лаборатория МПС и гаражи, ПИ 68134.4090.444, гр. София, открита с Решение F417938 от 03.10.2023 год. на възложителя. Върната е преписката на възложителя за извършване на нова преценка съответствието на техническото предложение на ДЗЗД Балканик Строй с изискванията на възложителя съобразно мотивите на настоящото решение. Присъдени са разноски. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че постановеното решение е недопустимо, алтернативно неправилно. Иска се неговата отмяна и отхвърляне на първоначално депозираната жалба на ДЗЗД Балканик Строй. Претендират се разноски. Ответникът ДЗЗД Балканик Строй, гр. Белослав, съставлявано от Балкански ООД, гр. Белослав, представлявано от управителя Н. Панов; Никмар 9900 ЕООД, гр. Белослав, представлявано от управителя К. Райкова и С-М Строй ЕООД, гр. Шумен, представлявано от управителя М. Стоименова, ДЗЗД Балканик Строй, представлявано от Никмар 9900 ЕООД и управителя К. Райкова не взема становище по жалбата. Ответникът ДЗЗД Делта Строй, съставлявано от Гео-Мар 03 ЕООД, гр. София, представлявано от управителя М. Радков, ИМЛ-Инженеринг ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Г. Делийски и -Ай Джи Строй ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Г. Цолов, в качеството му на управител, ДЗЗД Делта Строй се представлява от Гео-Мар 03 ЕООД и М. Радков не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на възражението за недопустимост на производството и основателност на касационната жалба в другата й част. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F417938/03.10.2023 год. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Преустройство на част от сградата на ИСТ МВР за нуждите на НИК МВР и основен ремонт на лабораторията по Специална физикохимия на СОБТ, товарен асансьор, лаборатория МПС и гаражи. С решението са били одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Критерият за определяне на икономически най-изгодната оферта е оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, която се определя по методика, подробно разписана в раздел - "Критерий за възлагане" от документацията за участие. Комисията за провеждане на процедурата е обективирала дейността си в три протокола, а резултатите от нея в доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. В Протокол 1 е била отразена дейността на помощния орган от заседанието на комисията от 15.11.2023 год., на което са били декриптирани подадените оферти и разглеждането на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП на участниците за съответствие с изискванията към лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. В Протокол 2 е била отразена дейността на помощния орган по разглеждане на допълнително представените от участниците документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и разглеждане на техническите предложения на допуснатите до този етап на процедурата участници. В Протокол 3 е била отразена дейността на помощния орган по декриптиране и оповестяване на ценовите предложения на допуснатите до този етап на процедурата участници, преценка за съответствието им с изискванията на възложителя, оценяване по ценовия показател и комплексна оценка и класиране. С Решение D31613971 от 15.03.2024 год. за определяне на изпълнител на обществената поръчка на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 106, ал. 6, предл. първо от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и въз основа на резултати в утвърден доклад 5785р 7336/26.02.2024 год. на комисията, назначена със заповед 5785опз 72/15.11.2023 год., изменена със заповед 5785опз-8/19.01.2024 год. и 5785опз-14/16.02.2024 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности (ДУССД- МВР), за извършване на подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Преустройство на част от сградата на ИСТМВР за нуждите на НИК МВР и основен ремонт на лабораторията по Специална физико-химия на СОБТ, товарен асансьор, лаборатория МПС и гаражи, гр. София е обявила класирането на участниците, като на първо място е класирала участника ДЗЗД Делта Строй". Определила го е за изпълнител на обществената поръчка. Отстранила е, въз основа на констатациите и мотивите, отразени в доклад рег. 5785р 7336/26.02.2024 год. на комисията от участие в процедурата ДЗЗД "Балканик Строй", на основание чл. 107, т. 2 буква "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На 25.03.2024 год. ДЗЗД Балканик Строй подава жалба, заведена в деловодството на КЗК с вх. ВХР-472/25.03.2024 год., срещу Решение D31613971 от 15.03.2024 год. на Директора на ДУССД-МВР за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Преустройство на част от сградата на ИСТМВР за нуждите на НИК МВР и основен ремонт на лабораторията по Специална физико-химия на СОБТ, товарен асансьор, лаборатория МПС и гаражи, ПИ 68134.4090.444, гр. София, открита с Решение F417938 от 03.10.2023 год. на възложителя. Оспорва се отстраняването на ДЗЗД Балканик Строй. Жалбата е подадена от съставляващите обединението съдружници. С молба вх. към КЗК-262/15.04.2024 год., ел. поща от 13.04.2024 год. от името на жалбоподателя ДЗЗД Балканик Строй - С-М Строй ЕООД като част от ДЗЗД Балканик Строй оттегля подадената жалба срещу Решение D31613971 от 15.03.2024 год. на Директора на ДУССД-МВР за определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Моли образуваното производство по подадената жалба да бъде прекратено. С Молба с вх. към КЗК-262/21.05.2024 год. от ДЗЗД Балканик Строй, чрез представляващия го К. Райкова заявява, че поддържа жалбата и моли тя да бъде уважена. КЗК постановява атакуваното пред настоящата инстанция решение, като намира производството за допустимо и жалбата на ДЗЗД Балканик Строй за основателна. Прието е, че офертата на ДЗЗД отговаря на изискванията на възложителя. Установено е, че не са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата. В развилото се производство КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването на жалбоподателя - посоченото несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска нейното допълване извън срока за подаването й. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. По отношение твърденията в касационната жалба за недопустимост на производството пред КЗК поради оттегляне на жалбата на дружеството, по чиято жалба е образувано производството, настоящата инстанция намира същите за неоснователни. Представеният по преписката договор за гражданско дружество е действителен и не е разтрогнат, следователно отразява уговорените между страните отношения в него. Правилно КЗК е приела, че наличието на депозирано искане за оттегляне, направено само от единия от съдружниците, който не е представляващия ДЗЗД и не за себе си, а от името на сдружението, което изрично действие не е потвърдено от другите двама съдружника в дружеството - жалбоподател, не може да произведе целеният правен резултат. Съгласно горепосочената разпоредба на договора за създаване на обединение въпросът, касаещ обжалването на решението за възлагане на обществена поръчка, става със съгласието на всички съдружници. Другите двама съдружника Никмар 9900 ЕООД и Балкански ООД не са упълномощили управителя на третия съдружник С-М строй ЕООД да оттегли жалбата от името на обединението. Той не е овластен с такива правомощия, съгласно клаузите на договора за гражданско дружество. Съгласно чл. 6, т.1. от договора за гражданско дружество в компетенциите на Общото събрание, състоящо се от всички съдружници е да приема, изменя и допълва дружествения договор. Доколкото по преписката няма представени доказателства за изменение на дружествения договор, в частта му относно правомощията за обжалване на решението за определяне на изпълнител, то следва изводът за допустимост на подадената жалба. Изявлението за оттегляне на жалбата на М. Стоименова, в качеството й на представляващ един от съдружниците в обединението -С-М Строй ЕООД е извършено без представителна власт по отношение на обединението, поради което извършеното волеизявление за оттегляне и не следва да се взема предвид. По преписката е представена последваща молба с изявление от овластеният по силата на договора представляващ обединението К. Райкова, с която моли КЗК да бъде постановено решение, с което да бъде отменено като незаконосъобразно оспорваното решение във връзка с аргументите, изложени в жалбата и преписката върната на възложителя, който в съответствие с дадените от КЗК указания да извърши разглеждането и оценяването на подадените оферти в процедурата за възлагане на обществената поръчка. При преценка правилността и законосъобразността на всяко едно от изтъкнатите технологични несъвместимости на строителните операции в Линейния график на жалбоподателя, следва изводът, че е немотивирано отстраняването му от участие в процедурата, следователно то е неправилно и незаконосъобразно. Основателно е възражението на ДЗЗД Балканик Строй, че помощният орган го е отстранил неправилно въз основа на констатацията за технологична несъвместимост на строителните операции, отразени в Линейният му график в Етап II Изпълнение на СМР, Част: Конструкции 2 (лаборатория за МПС, гараж и евакуационна стълба), т.II. Стоманобетон, заради това, че участникът е предвидил демонтажа на кофража да бъде с дата 18.06.2024 год., а в същото време ще налива бетон 22.06.2024 г. Видно от т.7.2.1. от установените факти, в посочената част от Линейния график има предвидени дейности в три под-раздела със СМР, които са взаимосвързани, а именно в случая: II. Стоманобетон с дейности по Бетон клас С30/37 - доставка и полагане -куб.м. -52,00, Бетон клас С25/30 - доставка и полагане-куб.м.-49,00, Бетон клас С12/15 - доставка и полагане -куб.м.30,00, Армировка клас В500В - заготовка, доставка и монтаж -кг.-5 846,00 и Кофражни работи - монтаж и демонтаж -кв.м.300,00 и III. Изкоп и обратен насип с дейности: Изкопни работи - направа на изкоп механизирано и ръчно, натоварване, извозване и депониране на земни маси -куб.м.-170,00 и Обратен насип от трошен камък с фракси 0-63 мм., включително трамбоване -куб.м.-75,00. В тази връзка правилен е извода на КЗК, приемащ за правилна и обоснована концепцията на ДЗЗД Балканик Строй за липса на технологична несъвместимост на строителните операции по монтаж и демонтаж на кофража и по доставка и полагане на бетон клас С30/37. Действително позиция 452 - Кофражни работи - монтаж и демонтаж е предвидена да се изпълни за срок 10 дни от 02.06 до 18.06., а Бетон клас С30/37 - доставка и полагане да приключи с изпълнение на 22.06. Същевременно обаче, в случая, комисията не е отчела факта, че посочените позиции са отнасят за изпълнение на нулев цикъл на подобект Лаборатория за МПС, гараж и евакуационна стълба. Положеният бетон С 30/37 - 52 m3 е за бетонова настилка, която се изпълнява след полагане на Обратен насип от трошен камък с фракция 0-63 мм., включително трамбоване , т.е. първо се декофрират елементите от нулевият цикъл, после се полага насипа от трошен камък, като гредите служат за ограничаване на насипа. Освен това, в случая следва да се отчете и обстоятелството, че за дейностите по кофраж и декофраж /монтаж и демонтаж/ е необходимо различно време, поради което може да не бъде отразено в Линейния график като дейност, отнемаща цял календарен ден. Доколкото представеният график е по дни, каквото е изискването на възложителя в документацията, то липсва изискване и логически смисъл дейност от няколко часа да бъде отразявана, като цял един ден. Предвид на изложеното, следва извода, че жалбоподателят е неправилно отстранен, поради посочената технологична последователност на коментираните строителни операции. В атакуваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е приела за незаконосъобразна и необоснована и втората констатация за несъответствие, послужила за отстраняване на жалбоподателя, а именно, че в Линейния график участникът е предвидил демонтажа на кофража за стоманобетонните стъпала да бъде на 01.08.2024 г., а в същото време да налива бетон 04.08.2024 г. Видно от т.7.2.2. от установените факти, действително в Линейния график на ДЗЗД Балканик Строй, в част Благоустройство за Направа на стоманобетонни стъпала за дейността Направа на кофраж, монтаж и демонтаж е предвиден 1 ден и 1 работник -01.08., а дейността по полагане на бетон клас С 20/25 е предвидено да се изпълни на 04.08. В случая, отново ДЗЗД Балканик Строй в офертата си за дейността по направа и монтаж на кофраж е отделил необходимо повече време, а за тази по демонтаж по-малко. В тази връзка следва да се възприемат като логически обосновани твърденията на жалбоподателя относно технологичната последователност на изпълнение на строителните операции по направа на кофраж, монтаж и демонтаж, а именно, че за Направа на кофраж, монтаж и демонтаж в количество от 5,84 m2 участникът е посочил, че дейността ще се извърши от един работник за 1 ден, поради факта, че времето за изработка на кофража е по-дълго от това за декофраж. Участникът е предложил 1 ден за кофраж, а декофражът да се извършва след набиране на якост на бетона от същия работник за няколко часа, доколкото представеният график е по дни, каквото е изискването на документацията. В тази връзка следва извода, че жалбоподателят е неправилно отстранен. Неоснователно е изложеното от възложителя следващо основание за отстраняване, свързано с представения Линеен график, където е прието, че не е спазена технологията за изпълнение на настилка от асфалтобетон, тъй като участникът е предвидил плътният асфалтобетон да бъде положен преди неплътния. Видно от т.7.2.2. от установените факти, в Линейния график на участника, в част Благоустройство, за раздел IV. Настилка от асфалтобетон е предвидено първо да се изпълни дейността по Доставка, полагане и валиране на плътен асфалтобетон с дебелина 4 см., E=1200 MPa от 05.02. до 16.02., след което е заложена дейността по Доставка, полагане и валиране на неплътен асфалтобетон с дебелина 4 см., E=1000 MPa от 17.02.до 24.02. В случая, в в Предложението за изпълнение на поръчката по образец 1 ДЗЗД Делта строй е декларирало, че строително-монтажните работи ще се изпълняват в съответствие с одобрения инвестиционен работен проект и количествено-стойностните сметки, както и съгласно изискванията в действащата нормативна уредба за отрасъл строителство. Жалбоподателят изрично посочва, че е наясно с технологията по направа на настилки от асфалтобетон, при която полагане на неплътен и плътен асфалтобетон технологично са една след друга, като първо се полага неплътният и после се полага плътният асфалтобетон, а общото време за изпълнение на двата пласта асфалтобетон съгласно графика е 20 дни, като в графика е онагледено изпълнението на слоевете да стане от 05.02. до 24.02. с 3-ма работници. Доколкото двата вида дейности са напълно зависими една от друга, изпълняват се последователно, с еднакви ресурси, като общият им срок е такъв, какъвто е представен в линейния график и съответно няма да има никакво разминаване в диаграмата на работната ръка при разместване на пластовете. Определено е първо да се изпълни полагането на неплътния асфалтобен, а впоследствие на плътния и тя отново ще се изпълнява за 20 дни с 3-ма човека. С оглед изложеното следва изводът, че жалбоподателят е неправилно отстранен, поради посочената от комисията на Възложителя технологична несъвместимост на коментираните строителни операции. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Ответните страни не са претендирали разноски, поради което такива не следва да им се присъждат, независимо от изхода на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,