Решение № 4666 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6093/2019 г.

Решение № 4666 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6093/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Карнобат срещу решение № 529/22.03.2019 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 68/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–1648/27.12.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на община Карнобат е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0105–C01–S–01 от 2.11.2017 година с изпълнител "Партньори – А. Т." ЕООД. Релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че поставените в документацията изисквания относно критериите за подбор не са ограничителни, че приетата методика за оценяване не е незаконосъобразна, както и че не е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Излагат се съображения, че не е налице дори и хипотетична възможност за вреда за бюджета на ЕС. Прави се искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на Община Карнобат срещу решение № РД–02–36–1648/27.12.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Карнобат е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0105–C01–S–01 от 2.11.2017 година с изпълнител "Партньори – А. Т." ЕООД. С решението се констатират нередности, по т. 9 и по т. 14 от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението на първоинстанционния съд е правилно: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон: По първото констатирано нарушение: Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Карнобат е поставила изискване към участниците в раздел III. 1. 3 и в Документацията за участие в т. 3. 4. Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците, да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката- строителен инженер с професионален опит минимум три години или строителен техник с професионален опит минимум пет години. Спорът е, дали така заложеното изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и дали то представлява нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер", "инженер", "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Избирайки само две от възможните квалификации и поставяйки конкретно изискване за определен професионален опит, възложителят е ограничил кръга на правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите, като е допуснал възможността такива да бъдат само "строителен инженер" и "строителен техник", който е лице със средно образование. Разпоредбата на чл. 163а ЗУТ описва значително по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на строеж, например "инженер", "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта "Техника". Необосновано е въведена различна продължителност на опита па експертите "строителен инженер" и "строителен техник" – за първите 3 г., а за вторите 5 г. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, двете квалификации са приравнени като еквивалентни но отношение на придобитите знания и имат право да бъдат технически ръководители па строеж. В чл. 63, ал. 1 ЗОП е предвидено, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от участника да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството. Следователно в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи съответните изисквания за технически и професионални способности към участниците. Тази оперативна самостоятелност обаче не може да се използва за превратно упражняване на власт, в разрез с целите за които е предоставена, тъй като ЗОП има за основен принцип създаването правни гаранции за развитието на свободна и лоялна конкуренция и осигуряване възможност на всички правни субекти да участват в процедурите и състезанието между тях да протече на база на обективни пазарни критерии. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП определя, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В случая изискването участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав - строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години, се явява ограничително, защото необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които разполагат с персонал, годен да извършва техническо ръководство на строеж, съгласно останалите описани изисквания на ЗУТ към лицата за осъществяване на техническо ръководство на строежите. Следва да се има предвид, че за да се прецени опитността на ключовите експерти, е важен опитът по сходни проекти, в които експертите са участвали, а не броя години стаж. Поставянето на подобно условие като критерий за подбор е необосновано и ограничително, доколкото чрез него не се създава условие за качествено изпълнение на поръчката.. Доколкото опитът се доказва чрез работа по сходни проекти, а не чрез години стаж, залагането на последния като критерий за подбор е ограничителен и затова представлява нарушение на Закона за обществените поръчки. Правилен се явява изводът на административния съд, че в случая с въведеното изискване необосновано са ограничени потенциални участници, което нарушава основните принципи на ЗОП, а именно на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предвид изложеното по-горе неоснователно е възражението на касатора, че поставеното изискване не е в нарушение на ЗОП. Законосъобразен е и изводът на УО, че нарушението има и финансово отражение – нанесена е вреда на бюджета на ЕС, тъй като е нарушена конкуренцията и е намалена чувствително възможността за избор на икономически по-изгодни оферти. Законосъобразно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на второто констатирано нарушение: незаконосъобразна методика, водеща до нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 4 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП, показателите, включени в този критерий могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характери етики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания е изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. В случая в документацията за участие, в образците или в методиката за оценка на офертите, възложителят не е посочил лимит на минималния срок за изпълнението на проектирането и на строителството, който може да бъде предложен от участниците. Посочени са единствено максимално допустимите срокове, както следва: за проектиране до 60 дни от подписване на договора до издаване на разрешение за строеж, в които срок се включва и срокът за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи; за строителството – до 360 календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителната площадка до издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта. Същевременно е посочено, че срок за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и срок несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствието и с това предварително обявено условие. Възложителят не е дал каквито и да било указания относно срока за изготвяне и съгласуване на работен проект. Правилно съдът е приел, че от посоченото в методиката не може да се извлекат ясни критерии кой от сроковете, подлежащ на оценка ще се счита за нереален, като преценката дали предложен срок е реален или ще се оценява по субективни критерии от комисията. По отношение на срока за проектиране възложителят е определил границите му от подписване на договора до издаване на разрешение за строеж, в който се включва и срока за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи. Съгласно чл. 144, ал. 1 ЗУТ, инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и представяне на определените в закона документи. От тази правна норма може да се направи извод, че инвестиционният проект следва да е предаден от изпълнителя и да е приет от възложителя без забележки, за да се предприемат съгласувателни процедури от страна на възложителя за издаване на разрешение за строеж. В този смисъл, включването на времето за осъществяване на съгласувателните процедури и необходимото такова за издаването на разрешението за строеж в срока за проектиране, е недопустимо и незаконосъобразно. Тези процедури са задължение на други субекти и са извън правомощията на проектанта, поради което той не може да предвиди конкретен срок за съгласуването на проекта и издаването на разрешението за строеж, за да определи точния срок за изготвянето на инвестиционния проект. По отношение на срока за изпълнение на СМР възложителят е определил границите му от подписването на протокол за откриване на строителната площадка до издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация на обекта. Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ, след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Съгласно чл. 177, ал. 3 ЗУТ строежите от четвърта категория, каквато е категорията на строежа, предмет на настоящата обществена поръчка, както и тези от пета категория, се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж – в случая главния архитект на общината, при условия и по ред, определени в наредбата по предходната алинея. Удостоверението се издава в 7-дневен срок от постъпване на заявлението по ал. 1 след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и проверка на място. Съгласно цитираните законови разпоредби, задълженията на изпълнителя на строителството приключват с подписването на акта по чл. 176, ал. 1 ЗУТ, които се явява констативен акт образец 15 от Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Въвеждането на обекта в експлоатация е извън задълженията на изпълнителя и е в правомощията на възложителя. В този смисъл изпълнителят не може да предвиди кога и в какъв срок възложителя ще изпълни задълженията си по въвеждане на обекта в експлоатация. Тази неяснота, по отношение на максималните граници на сроковете за проектиране и строителство, както правилно са приели и УО и съдът, води до невъзможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и не осигурява на потенциалните участници в поръчката достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Поради изложеното настоящата съдебна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, , че утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна, като с нея са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 4 ЗОП. Методиката съдържа предпоставки за неравно третиране на участниците. Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на третото констатирано нарушение: изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата – нарушена разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП. В процедурата по възлагане на обществена поръчка възложителят- Община Карнобат е отстранил 9 участника. "Меаца" ЕООД е отстранен, тъй като посоченият от него срок за изготвяне на инвестиционен проект- 7 дни е много кратък и не е реален срок. Правилно УО е приел, че в документацията липсва изискване за минимален срок, както и определение за "нереален" срок за проектиране. При положение, че липсват ясно определени ограничения за допустимия минимален срок, който участниците следва да предложат, не са установени ясни правила, които ще се прилагат относно допустимостта на предложения срок. Визираният в чл. 13, ал. 3 от Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или разпределителната мрежа срок от 7 дни е максимален, следователно правилно УО е приел, че изводът на комисията, че е определеният от участника срок от 7 дни е нереален е необоснован. Предвид изложеното отстраняването на участника е било незаконосъобразно. Останалите осем участници са отстранени от възложителя по сходни съображения, а именно - тъй като всеки един от тях е предложил техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не съответства на изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност на предложението и предложения линеен план-график. посочено е още, че липсата на норма време, брой работници, количество и вид механизация, не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на проекта. В документацията за участие в обществената поръчка е посочено, че линейният план-график следва да съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности; при изготвянето на графика се отчитат технологичната последователност и технологичните изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена. Не се съдържа изискване в линейния график да се съдържат "норма време", "количество и вид механизация", "брой работници", "количество СМР" като задължително съдържание на линейния график, още повече липсата им да води до отстраняване на участници. Правилно УО и съдът са приели, че в случая не са били налице основания за отстраняване на участниците, тъй като не е налице несъответствие с предварително обявените условия. Законосъобразно допуснато нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Законосъобразно е определен и процентният размер на финансовата корекция 10 % от 10 % от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0105–C01–S–01 от 2.11.2017 година с изпълнител "Партньори – А. Т." ЕООД, както и основата. УО е изложил подробни съображения относно определения процентен размер на корекцията от 10 % - посочил е, че е взел предвид тежестта на нарушенията, последиците от нарушенията, както и обстоятелството, че до участие е допусната само една оферта. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Прочитът на посочените разпоредби във връзка с дефиницията на средства от ЕСИФ, дадена в чл. 1, ал. 2 от закона, налага извода, че като основа при определяне на финансовата корекция могат да се включват допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Безспорно собствените средства на бенефициера не са средства от ЕСИФ, поради което и същите не стоят в основата при определяне на размера на корекцията. Видно от приложения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът не участва в изпълнението на проекта по договора със собствени средства. От друга страна УО много детайлно е определил основата като е посочил, че това е - стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0105–C01–S–01 от 2.11.2017 година с изпълнител "Партньори – А. Т." ЕООД. Т. е. дори бенефициерът да участваше със собствени средства същите са изключени от основата. Неоснователни са и възраженията за недоказаност на вреда за бюджета на ЕС. УО е в решението си е посочил, че нарушенията имат финансово отражение и е описал конкретната вреда за бюджета на ЕС за всяко едно от нарушенията. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 2547, 08 лева – адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд