Решение № 13902 от 10.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6872/2019 г.

Решение № 13902 от 10.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6872/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт С. Гачев, срещу решение № 2622/16.04.2019 г. постановено по адм. дело № 8155/2017 г. на Административен съд - София-град, с което е отменено негово решение № 23/312/02071/3/01/04/01, изх. № 01-6500/2714/27.06.2017 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи, че атакуваният съдебен акт е необоснован и постановен в противоречие с материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – ЕТ "И. -98 Н. Симеонова", чрез процесуалния си представител адвокат И. Златанова, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалбата на Н. Симеонова, в качеството й на ЕТ "И. -98 Н. Симеонова", срещу решение № 23/312/02071/3/01/04/01, изх. № 01-6500/2714/27.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за определяне на финансова корекция в размер на 20 647, 76 лв., представляваща 23. 15% от размера на изплатената на търговеца, финансова помощ по сключен договор № 23/312/02071/21.06.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В разработения бизнес план едноличният търговец е заявил изграждане на вила за гости, с. Искрен. В раздел IV "Финансово-икономически статус - приходи и разходи" от бизнесплана, са посочени по години приходите и разходите от видовете услуги, които лицето ще предоставя, пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства. С договор № 23/312/02071/21.06.2012 г. сключен между ДФЗ и ЕТ "И. -98 Н. Симеонова" са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312, като помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на подадения проект. Във връзка с получен сигнал от посетители на вилата е разпоредена проверката на място след плащане със заповед № 329571/08.11.2016 г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ-София, извършена в периода 12-21.11.2016 г. в присъствието на едноличния търговец, при която е констатирано неизпълнение на заложените по бизнес план приходи за 2014 г., 2015 г. и 2016 г., промяна на функционалността на част от помещенията и липса на разрити работни места. Предвид невъзможността да бъде калкулиран точният размер на санкцията е разпоредена нова проверка на място - в периода 30. 03. -03.04.2017 г. във връзка със строително-монтажните работи, при която е констатирано, че при заложени и одобрени 3 помещения за настаняване в къща 1, реално са установени 5 помещения, като на първия етаж липсва един санитарен възел, на чието място е изградена стая /предверие-хол/. На сутерена са установени 2 броя стаи за настаняване, като по проект не са предвидени такива. Установено е, че в къща 2 при заложени и одобрени 6 помещения за настаняване са изградени само 5, както и че таванският етаж се използва за склад, а не по предназначение. В сутерена на къща 2 са обособени 2 броя стаи, като само едната е отбелязана в приложените към одобрения проект чертежи. Потвърдени са и констатациите от първата проверка на място, че не са постигнати приходите, заложени по бизнес план, като за 2015 г., приходите, свързани с предоставяне на храна и напитки и нощувки са в размер на 5 591, 69 лв., при заложени 301 970 лв. или 1. 85%. Установено е още, че в бизнес плана е залегнало разкриването на 4 работни места – 1 бр. управленски и 3 бр. производствен персонал, като към момента на проверката е разкрито само едно работно място за период от седем месеца. Във връзка с проверките е представено обяснение от едноличния търговец, в което възразява срещу направените от експертите констатации. С писмо изх. № 01-6500/2714/04.05.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил ЕТ "И. -98 Н. Симеонова", че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция и има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а при необходимост - да приложи доказателства към тях. В представено възражение търговецът е оспорил констатациите, като е посочил, че ДФЗ не е съобразил подписаните 6 анекса към договора, както и че бизнес планът е изготвен през 2011 г. в съответствие с икономическата ситуация, като размерът на инвестицията бил намален, което от своя страна водело до необходимост от промяна на заложените в бизнес плана параметри. Посочено е, че промените в строителството са извършени в съответствие със Закона за устройство на територията, като проектът е изпълнен спрямо одобрените от ДФЗ изменения на строителната документация. По отношение на заетостта търговецът е посочил, че това е семеен бизнес и цялото семейство се занимава с него, което представлява "неплатена семейна заетост". На база констатираните несъответствия и постъпилото възражение е издадено решение № 23/312/02071/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с което на основание чл. 20а, ал. 2, т. 2 ЗПЗП и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007-2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 7 и т. 9 във вр. чл. 72 и чл. 73 ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция на ЕТ "Е. Тошева-80" в размер на 20 647,76 лв., представляваща 23.15% от размера на отпусната финансова помощ съгласно т. 2, т. 18 и т. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. Въз основа данните от събраните по делото доказателства, в т. ч. изслушаните съдебно-техническа и счетоводна експертизи, Административен съд-София град е приел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия но в нарушение на процесуалноправните норми и приложимия материален закон. За да отмени решението съдът е приел, че посочените в него прави основания по ЗУСЕСИФ не са получили фактическо обосноваване, нито пък същите кореспондират с изложените установявания. Посочил е, че според заключението на вещото лице по СТЕ инвестицията се използва по предназначение, а от ССчЕ става ясно, че установеният процент на изпълнение на приходите за 2015 г. е по-висок от записания в решението. Приел е още, че административният орган не е извършил обективна преценка на "икономическа жизнеспособност" и "устойчивост на предприятието", както и наличието на генерирани доходи от дейността на обекта, които бележат нарастване. Посочено е, че административният акт не е съобразен с изискването на ЗУСЕСИФ относно нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз. Постановеното решение е неправилно. На първо място, неправилно съдът е приел, че производството е по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Позоваването в административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ е неправилно, но не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му само на това основание. Следва да се има предвид, че производството в случая е започнало по реда на ЗПЗП, във връзка с Наредба № 29/2008 г., издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗИДЗПЗП, съгласно нейния § 3 ПЗР. По аргумент от § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ, последният закон в случая е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон /ЗУСЕСИФ/, доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане, а процедурата по налагане на финансова корекция по договора, по който е отпусната финансовата помощ, е уредена с горепосочената Наредба № 29/2008 г., поради което и правилно административният акт е основан на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от същата. В тази връзка, изложените възражения в отговора по касационната жалба, основани на ЗУСЕСИФ не следва да се обсъждат от настоящата инстанция. Основателно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е приел, че действията/бездействията на бенефициера не са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана му финансови параметри, заетост и функционалност на вилата, което от своя страна влече икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите на чл. 2 от Наредбата. От доказателствата по делото е видно, че на 21.06.2012 г. между ДФЗ и ЕТ "И. -98 Н. Симеонова" е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" за изграждане на вила за гости, според чл. 1. 1 от който, Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 23/312/02071 от 01.12.2011 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда по място на извършване на инвестицията, заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в него. Бизнес планът се представя на хартиен и електронен носител /чл. 16, ал. 1 от Наредбата/. Един от задължителните реквизити на заявлението е изготвения към него от кандидата, бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10-годишен период, водещи до реализиране на целите по чл. 2 /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителните разпоредби към Наредбата, § 1, т. 6, е описано значението на понятието "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. В случая, в приложения бизнес план бенефициерът е посочил, че с изграждането на вилата за гости се очаква да постигне значително повишение в стандарта на туристическите услуги и увеличение на легловата база, както и трудовата заетост в региона, която косвено ще подпомогне бизнеса и заетостта и в други икономически обекти от региона. Във финансовата част са заложени приходи и разходи за всяка от 10-те години на изпълнение на бизнес плана, като за 2015 г. са заложени приходи от нощувки и допълнителните услуги /обяд и вечеря/, в размер на 301 970 лв. Така, анализът на цитираните разпоредби и данните по делото установяват по безспорен начин наличието на бездействие от страна на едноличния търговец, изразяващо се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана за 2015 г., както и промяна на одобрената функционалност на част от помещенията, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредбата, решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема с оглед съответствието му с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката е не само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като именно доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост е дала основание за одобряване на проекта му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана - Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 от Наредбата, е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV и съставен от приходна, и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената и търговската си програма, както и да посочи видовете услуги, които предоставя и които са пряко свързани с инвестицията. Именно съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания позволяват на компетентните органи при оценяването на проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 27, ал. 3 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл. 2 задължително се предпоставя от анализа на тези два фактора, като основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение № 6 от него също подлежи на преценка. Касае се за преценката на две самостоятелни, значими, но независими едно от друго обстоятелства. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия на Наредбата и съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани, и очаквани приходи. Изложеното по-горе налага да се приеме, че административният орган правилно в случая е установил нарушение по т. 4. 12 и т. 4. 17. б. "а" от договор № 23/312/02071, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, и да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение за срок от 5 години, като при неизпълнение РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата. Противно на приетото от първоинстанционния съд, при проверката на изпълнението на проекта от ДФЗ е изследвано цялостното изпълнение на бизнес плана, в това число в частта му за планираните приходи, одобрената функционалност на помещенията и наетия персонал, при което са направени верни изводи за неизпълнение на нормативни и договорни задължения. По отношение на наложената с административния акт финансова корекция административният орган се е позовал на т. 2, т. 18 и т. 30 от "Методика за oпрeделяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. ", като общият размер представлява 23.15% от предоставената финансова помощ по договора или 20 647, 76 лв. Методиката е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок /чл. 195, ал. 2 АПК/. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание оспореното решение № 23/312/02071/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната, поради което и следва да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. С оглед всичко гореизложено, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на ЕТ "И. -98 – Н. Симеонова", изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на предприятието. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това атакуваното решение на Административен съд-София град, в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. В останалата му част, решението следва да бъде оставено в сила, но по различни от изложените от жалбоподателя в първоинстанционното производство съображения - поради определяне на размера на финансовата корекция, въз основа методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. Предвид това и правилото на чл. 195, ал. 2 АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода от спора, решението на административния съд, с което ДФЗ е осъден да заплати на ЕТ "И. -98 – Н. Симеонова" разноски по делото в размер на 1 413, 63 лв., също следва да бъде отменено, тъй като разноски на страните в административното производство не се дължат при частично уважаване на жалбата. С оглед на последното и предвид изхода от настоящия спор, съдът не присъжда разноски и за настоящото, касационно производство. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2, във вр. чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение