Решение № 2835 от 27.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7905/2011 г.

Решение № 2835 от 27.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7905/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Стрент" ЕООД Асеновград, против Решение № 617/14.04.2011 г. по адм. д. № 1883/2010 г. на Пловдивския административен съд. Твърденията в касационната жалба са за недопустимост а по същество за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 10, ал. 4 и чл. 70, ал. 2 от Закона за концесиите, отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3, предложение първо от АПК. Възраженията за недопустимост на обжалваното решение са, че оспореното пред административния съд Решение № 921 по Протокол № 40/28.07.2010 г., изменено с Решение № 956/23.08.2010 г. на Общински съвет Асеновград, не е административен акт подлежащ на съдебен контрол а волеизявление на колективния орган на общинския съвет в качеството му на орган на местното самоуправление, концедент по валидно сключен концесионен договор, с което се се приема насрещно волеизявление на насрещната срана по договора и се дава съгласие за удължаване срока на договора. С оглед твърденията в жалбата се прави искане за обезсилване на постановеното решение на административния съд и прекратяване на съдебното производство а по същество за отмяната като неправилно на обжалваното решение на първоинстанционния съд. Претендират се съдебни и деловодни разноски общо в размер на 925 лв. Ответника по делото областен управител на Област Пловдив в писмения си отговор от 31.05.2011 г. и в становището си от 19.09.2011 г. и 9.02.2012 г. излага доводи за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в същите. Общински съвет Асеновград, не взема становище по касационната жалба. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на Пловдивския административен съд е правилно и при постановяването му, не са допуснати нарушения, които да обосновават наличието на сочените в касационната жалба отменителни основания. Счита, че решението на съда е постановено при съобразяване с материалноправните разпоредби на чл. 10, ал. 4 и чл. 70, ал. 2 от Закона за концесиите. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 210, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. По същество обжалваното решение е недопустимо. Производството по адм. д. № 1883/2010 г. на Пловдивския административен съд е образувано по повод Заповед № ЗД-06-20/30.08.2011 г. на областния управител на Област Пловдив, с която е оспорил като незаконосъобразно и прието при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, на Решение № 921 по Протокол № 40/28.07.2010 г., изменено с Решение № 956/23.08.2010 г. на Общински съвет Асеновград, за удължаване срока на концесията по чл. 2, ал. 1 от Договора за предоставяне на концесия за търговска дейност, осъществявана върху имот - публична общинска собственост "Покрит пазар за промишлени и селскостопански стоки Асеница", парцел VI, кв. 270 по плана на Асеновград от 6.06.2001 г., сключен между Община Асеновград и "Стрент" ООД Асеновград, а в последствие "Стрент" ЕООД Асеновград, от 10 на 20 години, считано от датата на сключване на договора. Оспореното решение на ОбС Асеновград е прието въз основа на отправено от концесионера като страната по концесионния договор предложение до концедента за продължаване срока на концесионния договор в рамките на срока предвиден с чл. 1. 2 от Решение № 419/27.07.2001 г. по Протокол № 22 на ОбС Асеновград за откриване на процедура по предоставяне на концесия върху посочения по-горе обект. Доводите на областният управител са били, че оспореното от него решение на ОбС Асеновград е прието в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 10, ал. 4 и чл. 70, ал. 2 от Закона за концесиите и на процесуалноправната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от АПК, относно изискването за наличие на фактически основания за издаване на решението. В производството пред първоинстанционния съд процесуалният представител на ответника по делото "Стрент" ЕООД Асеновград е направил възражение за недопустимост на оспорването на областния управител по съображения, че оспореното от него решение на ОбС Асеновград не е нито индивидуален, нито общ или подзаконов административен акт, който да подлежи на съдебен контрол а е волеизявление по повод отправено до него предложение на една от страните по валидно сключен договор за концесия за удължаване срока на договора в съответствие с решението на общинския съвет от от 27.02.2001 г. за предоставяне на концесията. С решението - предмет на касационната жалба Пловдивският административен съд, не е възприел като основателно възражението на ответника за недопустимост на оспорването като се е позовал на ТР № 5/10.12.2008 г. по т. д. № 20/2007 г. на ОСС от Върховния административен съд. Приел е, че областния управител може да упражнява контрол за законосъобразност върху всички актове на общинския съвет, в това число и чрез оспорването им пред съответния административен съд. За упражнения от него контрол за законосъобразност е достатъчно наличието на акт приет от общинския съвет, без оглед характера на същия, спрямо който областния управител е констатирал материална или процесуална незаконосъобразност. По съществото на спора е приел, че оспореното пред административния съд решение на ОбС Асеновград е прието в противоречие на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, във връзка с чл. 10, ал. 4 и чл. 70, ал. 2 от ЗК, а именно, че срокът определен в концесионния договор може да се удължава в рамките на максимално установения със закона срок от 35 години при условията определени с решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесията, на решението за определяне на концесионер и на офертата на концесионера с допълнително споразумение, сключено с органа, който представлява концедента по концесионния договор. По-конкретно е посочил, че с Решение № 419/ по Протокол № 22/27.02.2001 г. ОбС Асеновград е решил срокът на концесията да е 10 години. В цитираното решение общинския съвет, не е посочил други допълнителни условия, при настъпването на които ще бъде допустимо удължаване срока на концесията а практически е посочено, че това ще става с решение на общинския съвет, което според съда е логично, тъй като съвета е принципал на собствеността върху недвижимия имот, предмет на концесията. Според съда, с оспореното от областния управител решение на общинския съвет за удължаване срока на предоставената концесия, без да са налице предпоставките по чл. 10, ал. 4 от ЗК същият е приел незаконосъобразен административен акт, който като такъв следва да бъде отменен. Приел е, че по същество, не е налице промяна в обстоятелствата и при тълкуване нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗК, където отново е предвидено, че изменение на сключения концесионен договор може да се извърши с допълнително споразумение между страните по договора, като измененията и допълненията са в рамките на решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесията, на решението за определяне на концесионер и офертата на концесионера, т. е. при съобразяване с изискването на чл. 10, ал. 4 от ЗК. Приел е още, че при приемане решението от общинския съвет за удължаване срока на договора за концесия, не е била налице и нито една от петте предпоставки предвидени за това с разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗК. Въз основа на изложеното по-горе е приел, че оспореното от областния управител решение на ОбС Асеновград е незаконосъобразно и го е отменил като такова, като е присъдил в полза на областния управител сторени по делото разноски в размер на 150 лв. под формата на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд намира оспореното решение на Пловдивския административен съд за недопустимо, поради липсата на административен акт спрямо който да бъде упражнен контрол за законосъобразност от страна на областния управител на Област Пловдив, което в съответствие с чл. 221, ал. 3 от АПК налага обезсилването му като такъв. На съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалният кодекс за законосъобразност, в число и от страна на областния управител по реда на чл. 45, ал. 4 и ал. 11 от ЗМСМА подлежат само административните актове, които имат белезите на индивидуален, общ или подзаконов нормативен акт. Когато в ТР № 5/10.12.2008 г. по т. д. № 20/2007 г. на ОСС от Върховния административен съд говори, че на областния управител е предоставена възможността да оспори по реда на ЗМСМА, в това число и пред съд всички незаконосъобразни актове на общинския съвет се има предвид, не каквито и да е актове а тези имащи качеството на индивидуален, общ или подзаконов акт на съответния общински съвет. Така е защото в глава шеста от АПК е предвидено, че на оспорване по административен ред подлежат индивидуалните и общите административни актове (чл. 81, ал. 1 от АПК) а на съдебен контрол подлежат индивидуалните, общите и подзаконовите административни актове и отказите за разглеждане на искане за издаване на административен акт (глава десета от АПК), исковете за обезщетения за вреди от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на на административни органи и длъжностни лица по глава ХI, както и защитата срещу неоснователни действия и бездействия на администрацията (глава ХV от АПК). В конкретния случай производството по издаване на оспореното от областния управител на Област Пловдив решение на ОбС Асеновград е отпочнало по повод отправено от управителя на "Стрент" ЕООД Асеновград, в качеството му на страна по сключен помежду им през 2001 г. договор за концесия, за продължаване срока на сключения договор от 10 на 20 години, при съобразяване с изискванията на чл. 1, 2 от Решение № 419 по Протокол № 22/27.02.2011 г. на ОбС Асеновград за откриване на процедурата за предоставяне на концесията. В Решение № 921/28.07.2010 г., изменено с Решение № 956/23.08.2010 г., общинският съвет изрично се е позовал на това обстоятелство. Решението на общинския съвет е облечено във формата на решение, доколкото разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ЗМСМА го задължава да се произнесе с такъв акт, без по същество същият да притежава качеството на властническо волеизявление, т. е. за акт на административен орган с надмощно положение спрямо другата страна, с който едностранно да въздейства върху неговата правна сфера. Касае се до волеизявление на колективния орган на местната власт, в случая на общинския съвет, в качеството му на концедент по валидно сключен и действащ договор за концесия, с което по повод постъпило предложение от другата страна по договора за концесия-концесионера, се дава съгласие за приемане на насрещното волеизявление за удължаване срока на концесията от 10 на 20 години. Концесионния договор е двустранен, възмезден и срочен. Всяка от страните по договора разполага с възможността да го измени или прекрати при визираните в договора и закона условия. С чл. 2, ал. 3 от договора са предвидено, че срокът на концесионния договор може да бъде продължен при условията на чл. 68, ал. 2 от ЗОС, в редакцията на нормата, действала до 2006 г., при чието действие се е предвиждало че срокът може да бъде продължен със съгласието на страните по концесионния договор въз основа решение на общинския съвет. Изрично в чл. 11, т. 1 до 8 от договора са предвидени осем хипотези за прекратяване на договора, а с раздел VIII, т. 3 и 4 от договора са предвидени клаузи за разрешаване на споровете по между им, както и това, че за всички неуредени случаи се прилагат разпоредбите на българското законодателство. При тези разпоредби на сключения договор за концесия очевидно е, че се касае до типичен граждански договор по българското законодателство, регламентиращ всички изисквания за неговото съществуване, изпълнение, изменение допълнение и прекратяване. При наличието на сключен между страните граждански договор, контрола по реда на административното правораздаване по отношение на него в цялост или по отношение на отделни негови части е недопустим. Този извод се налага и с оглед съществуващата правната уредба в специалния закон - Закона за концесиите. В съответствие с чл. 83, ал. 1 от ЗК, контрол за законосъобразност по реда на административното правораздаване може да се осъществи по отношение на всяко решение, действие или бездействие на орган, комисия или длъжностно лице в процедурата по предоставяне на концесията. Процедурата по предоставяне на концесията според чл. 9, ал. 1 от ЗК включва извършването на подготвителни действия, провеждането на процедура за предоставяне на концесия и сключване на концесионен договор. От своя страна според ал. 2 на същия текст, процедурата за предоставяне на концесията включва приемане на решение за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, провеждане на откритата процедура за предоставяне на концесия и определяне на концесионер. Процедурата приключва с определянето на концесионера. В случая това е Решение № 481 по Протокол № 25/23.05.2001 г. на ОбС Асеновград. Всеки акт на на общинския съвет след определянето на концесионера е акт извън обхвата на процедурата по предоставяне на концесията. След приключване на тази фаза отношенията между страните по договора са равнопоставени и се уреждат от клаузите на сключения договор а за неуредените въпроси по сключването, изпълнението, изменението и прекратяването на договора в съответствие с разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗК от разпоредбите на част трета от ТЗ и Закона за задълженията и договорите. При така изложените по-горе мотиви Върховния административен съд намира, че оспорването на областния управител на Пловдив, обективирано в негова Заповед № ЗД-06-20/30.08.2010 г. пред Пловдивския административен съд на Решение № 921 по Протокол № 40/28.07.2010 г., изменено с Решение № 956/23.08.2010 г. на Общински съвет Асеновград, за удължаване срока на концесията по чл. 2, ал. 1 от Договора за предоставяне на концесия за търговска дейност, осъществявана върху имот - публична общинска собственост "Покрит пазар за промишлени и селскостопански стоки Асеница", парцел VI, кв. 270 по плана на Асеновград от 6.06.2001 г., сключен между Община Асеновград и "Стрент" ООД Асеновград, а в последствие "Стрент" ЕООД Асеновград, от 10 на 20 години е било процесуално недопустимо и административния съд е следвало да го остави без разглеждане и прекрати образуваното по този повод пред него съдебно производство. Съдът като е разгледал спора по същество е постановил недопустимо съдебен акт, който следва да бъде обезсилен а образуваното въз основа на заповедта на областния управител производство по адм. д. № 1883/2010 г. на Пловдивския административен съд, прекратено. С оглед резултата от спора и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК областният управител на Област Пловдив следва да бъде осъден да заплати на ответника по жалбата "Стрент" ЕООД Асеновград и следва да бъдат присъдени сторените съдебни и деловодни разноски и пред двете съдебни инстанции общо в размер на 925 лв., от които изплатено адвокатско възнаграждение на първата инстанция в размер на 600 лв., изплатено адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция в размер на 300 лв. и д. т. в размер на 25 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение,