Решение № 11347 от 8.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Джерамис интернешънъл ЕООД, гр. София, представлявано от управителя А. Давчев и процесуален представител адвокат Бостанджиева срещу решение 735 от 6.10.2022г., постановено по преписка КЗК-467 по описа за 2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1372/15.07.2022г. /п.к. 14.07./, подадена от страна на ДЖЕРАМИС ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД срещу решение D15419557 от 04.07.2022 г. на кмета на община Панагюрище за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на Бетонов скейт парк Спорт за здраве, открита с решение F230767 от 13.05.2022 г. на възложителя. Твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационно основание по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба както относно преценката на КЗК, свързана с незаконосъобразността на решението на възложителя за отстраняването на дружеството-касатор, така и във връзка с преценките относно класираното на първо място дружество Арете строй ЕООД. Иска отмяна на решението на КЗК, както и решението на кмета на община Панагюрище със законните последици и да се присъдят направените разноски за двете инстанции. Поддържа същите доводи и в съдебно заседание и представена по делото писмена защита. Община Панагюрище, представлявано от кмета и процесуалния представител адвокат Савов оспорва така подадената касационна жалба, счита доводите в нея за неправилност на решението на КЗК са неоснователни. Приема решението на КЗК за съобразено със закона и излага подробни мотиви в съдебно заседание и представена по делото писмена защита. Иска да бъде оставено в сила. Арете строй ЕООД, представлявано от управителя П. Трифонов и юрисконсулт Михайлова оспорва подадената касационна жалба, счита решението на КЗК за правилно. Излага подробни доводи в съдебно заседание и представена по делото писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред КЗК жалба с вх. ВХР-1372/15.07.2022г. /п.к. 14.07./, подадена от страна на ДЖЕРАМИС ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЕООД срещу решение D15419557 от 04.07.2022 г. на кмета на община Панагюрище за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на Бетонов скейт парк Спорт за здраве, открита с решение F230767 от 13.05.2022 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала много подробно, в детайли оплакванията на жалбоподателя срещу решението на възложителя, съдържащи възражения срещу изводите за налични основания за собственото му отстраняване и срещу офертата на класирания на първо място участник. В подробности и конкретни цитати от изискванията на възложителя и офертите на участниците е приела, че решението за избор на изпълнител, включващо и решение за отстраняване на участника касатор в настоящето производство, е правилно и не страда от пороци, налагащи неговата отмяна. Решението е правилно. Не са допуснати твърдяните от касатора съществени нарушения на процесуалните правила, актът на КЗК е подробно и надлежно обоснован, както по отношение на приетите фактически установявани, така и по отношение на направените във връзка с тях правни изводи. Налице е правилно приложение на материалния закон. С решение F230767 от 13.05.2022 г. на възложителя e открита процедура по вид Публично състезание, с предмет Проектиране и изграждане на бетонов скейт парк Спорт за здраве. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Съгласно документацията в раздел 2 Ред и условия за провеждане на публично състезание за възлагане на обществена поръчка т. 2. Изисквания към участниците, са записани изискванията включително ползването на подизпълнители, използване капацитета на трети лица, лично състояние на участниците , национални основания за отстраняване, критерии за подбор и всички други, изисквания на закона и на възложителя. В съставения протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 04.07.2022 г. са описани констатациите на конкурсната комисия, изложени в протоколите от дейността й. Според решение D15419557 от 04.07.2022 г. на кмета на община Панагюрище за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на Бетонов скейт парк Спорт за здраве: На първо място е класиран участникът АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД, който е определен за изпълнител. Участникът Джерамис Интернешънъл ЕООД е отстранен на основание: чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. Решението е издадено на основание констатациите и съображенията, изложени в Протокол 1 от 10.06.2022 г., Протокол 2 от 29.06.2022 г., Протокол 3 от 04.07.2022 г. и Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП, утвърден на 04.07.2022 г. По отношение на приетото от КЗК във връзка с възраженията на касатора в настоящето производство, свързани с основанията за отстраняване на предложението му, изводите следва да бъдат споделени. В офертата липсва елементът организация на строителната площадка в периода на подготовката и изграждане на временното строителство, а на стр. 23 и сл. е налице снимков материал и схеми на скейтпаркове, като са описани СМР /напр. изграждане на основа Основата се изпълнява от глинеста пръст или рециклирани материали /, но в линейния календарен график не са посочени дейности по подготовката и изграждане на временното строителство. В линейния график липсва елементът Подписване на Акт обр. 2 за откриване на строителната площадка, както и елемент Подписване на Акт обр. 15 за приключването на строителството. Тази непълнота и разминаване също е констатирана от помощния орган на възложителя, като по същество същата е достатъчно основание за отстраняване на предложението. Правилно е приетото КЗК правно основание приложение на чл. 107 от ЗОП да се отстраняват офертите които съдържат Работна програма, която съдържа противоречия и/или разминавания с приложения Линеен календарен график, както и че участник се отстранява Ако се установи несъответствие и/или противоречие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката. Участникът е обвързан с изискванията на възложителя и преценката му относно причините да не покаже в линейния график дейностите в етапите на бъдещото изпълнение се явява пропуск, който не може да не бъде санкциониран, тъй като в противен случай би се компрометирал основния принцип за равнопоставеност, валиден за всички участници по отношение на спазването на влезлите в сила изисквания на възложителя. Линейният график не може да се отклонява от останалите части от техническото предложение на участника и доколкото е задължително техническото предложение, то е обвързващ и линейния график към него. Направените пропуски в него не подлежат на саниране чрез разяснения или допълнителни доказателства, т.е. не може да бъде отстранено допуснатото несъответствие с изискванията на възложителя. Аналогично на горното е положението и в предложението на жалбоподателя, изразено в Линейния график - където помощният орган е констатирал, конкретни пороци, изразяващи се в несъобразяване с изискването за посочване на последователността на дейностите. Тези пропуски на жалбоподателя са достатъчно фактическо основание, за да се реализира правната последица на отстраняването му от процедурата. Целта на процедурата за избор на изпълнител не е само да бъде избран изпълнител, който има възможност да изпълни предмета на поръчката, а и такъв - който ще я изпълни по начин, който съответства на изложените от възложителя изисквания. В тази връзка е и нормата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, която предвижда участник, представил оферта която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, да бъде отстранен от участие. Участникът в процедурата е този, който е изготвил техническото предложение на офертата си за участие в същата, поради което безспорно той носи отговорността за допуснатите пропуски и несъответствия с определените от възложителя изисквания в представения линеен график неделима част от предложението. При наличието на допуснати непълноти и несъответствия в офертата на участника, възложителят не следва да носи отговорност за последствията от това, и да извършва допълнителни действия за отстраняването им. Така констатираните пороци в техническата оферта на жалбоподателя не могат впоследствие да бъдат санирани от комисията, доколкото в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците помощният орган е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на възлагане на обществените поръчки - Закона за обществените поръчки, Правилника за прилагането му и от конкретните условия, заложени от възложителя в решението за откриване и одобрените с него обявление и документация. По отношение на твърденията на жалбоподателя, че АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД не отговаря на минималните изисквания за подбор по отношение на технически и професионални способности и, че този участник не е изпълнил минимум една строителна дейност с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, следва да се посочи, че в Протокол 1 конкурсната комисия не е установила несъответствие с декларираната, от участника, информация за изпълнено сходно строителство, поради което не е изисквала допълнителна информация или корекция на вече подадената. В попълнения ЕЕДОП е декларирано следното изпълнение: Инженеринг - проектиране, упражнение на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за реконструкция на стадион Георги Бенковски гр. Пазарджик, за Обособена позиция 1, Инженеринг проектиране упражнение на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за изграждане на централна трибуна в сектор А с козирка, поливна система и рекултивиране на футболен терен /издаден Протокол за установяване годността за приемане на строежа (акт 15 по Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) от 01.11.2019г. и Инженеринг - проектиране, упражнение на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за реконструкция на стадион Георги Бенковски гр. Пазарджик, за обособена позиция 2 Инженеринг проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за изграждане на трибуни, странично на централата на сектор А /има издаден Протокол за установяване годността за приемане на строежа (акт 15 по Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) от 29.03.2022г., като участника е посочил, че информацията е публично достъпна. В публичния сайт на РОП АОП е публикувана поръчка с номер 00385-2019-0002 и възложител - Община Пазарджик. Изпълнението се планира да се осъществи в два етапа - етап 1: изграждане на централна трибуна в сектор А с козирка, поливна система и рекултивиране на футболен терен и етап 2: изграждане на трибуни, странично на централната на сектор А, като поръчката е разделена в две позиции: 1. Обособена позиция 1 Инженеринг проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за изграждане на централна трибуна в сектор А с козирка, поливна система и рекултивиране на футболен терен; 2. Обособена позиция 2 Инженеринг проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строителни работи за изграждане на трибуни, странично на централната на сектор А" е възложена на АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД с подизпълнител ПМ АРХИТЕКТИ ЕООД. При тези данни правилно е приетото от КЗК, че участникът АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД отговаря на изискванията на възложителя за изпълнение сходно строителство, чийто обект попада в обхвата на т. 9 10 от Приложение 2 на Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. От електронната преписка на посочената в еЕЕДОП-а на АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД обществена поръчка се констатира, че обектът попада във втора категория строежи - по-висока категория от минимално изискуемата в настоящата обществена поръчка, поради което така декларираният обект е в съответствие с минималните изисквания на възложителя и жалбата в тази и част е неоснователна. Неоснователни са оплакванията, че АРЕТЕ СТРОЙ ЕООД с подизпълнител ПМ АРХИТЕКТИ ЕООД, не отговаря на изискванията на възложителя за наличие на ръководен, инженерно-технически състав с определена професионална компетентност за изпълнението на предмета на поръчката. От фактическа страна е установено, че в еЕЕДОП на подизпълнителя ПМ АРХИТЕКТИ ЕООД е деклариран проектантския екип и професионалната компетентност - образование, Удостоверения за пълна проектантска способност и специфичен опит в изготвяне на инвестиционен проект по съответната част на проекта. Относно екипа за изпълнение на строителството, в Протокол 1, комисията е констатирала, че за експерта Контрол по качеството, липсва информация за специфичен опит на сходен обект. В срока по чл. 54 ал. 9 от ППЗОП, участникът е предоставил допълнителни документи, чрез които доказва съответствие с изискванията на възложителя /т. 4 от фактите, първите четири абзаца/, като в случая не са налице основания за приемане на опороченост на дейността на помощния орган на възложителя. Всички оплаквания и възражения в касационната жалба изразяват субективна лична преценка на касатора без същите да са свързани с налични обективни пропуски на Комисията за защита на конкуренцията и съответно възложителя при постановяване на съответните решения. Останалите изложения и твърдения не могат да бъдат преценявани в настоящето производство. Поради което касационната жалба се явява неоснователна и следва решението на КЗК да бъде оставено в сила. На община Панагюрище се дължат разноски в размер на 1500 лв., адвокатски хонорар. Направеното възражение за прекомерност от страна на касатора е неоснователно, с оглед процесуалното поведение на страната, фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение