Решение № 11831 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8778/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Р. Христов, чрез процесуалния представител адвокат М. Янков, срещу решение 783/29.07.2021 г., постановено по преписка КЗК-390/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 обособени позиции", в частта относно обособени позиции 10 и 16, открита с решение СОА19-РД93-52/12.04.2019 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на процесуални правила, необосновано и в противоречие с материалния закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Възложителят - заместник-кмет на Столична община, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. Петрова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - "Титан БКС" ЕООД и "Ди Ес Ес Строй" ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, като в частта й по обособена позиция 16 е недопустима, по следните съображения: При направена служебна справка в деловодната система на Върховния административен съд, настоящият състав установи, че решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, в частта му по обособена позиция 16 е било обжалвано и от отстраненото от участие в процедурата "Еко Ресурс-Р" ООД, по чиято жалба е образувана преписка КЗК-373/2021 г., приключила с решение 684/01.07.2021г., с което оспорването е оставено без уважение като неоснователно. При обжалване на решението на Комисията пред Върховния административен съд, същото е отменено с решение 10583/19.10.2021 г. по адм. дело 8040/2021 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, и при това е отменено решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 обособени позиции", в частта му по обособена позиция 16 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно - за нова преценка на техническите предложения на участниците, с указания да бъдат изложени последователни и конкретни мотиви, касаещи тези предложения, в т.ч. собствени /на помощния орган/ изводи, обосноваващи крайното класиране на участниците. Предвид изложеното, настоящият касационен състав намира, че макар и към момента на подаване на жалбата срещу решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, дружеството да е имало правен интерес от обжалване на акта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта му по обособена позиция 16, към настоящия момент - след постановяване на решение 10583/19.10.2021 г. по адм. дело 8040/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, правният интерес на жалбоподателя от оспорването на акта на възложителя е отпаднал, а оттам и решението на КЗК в частта му по обособена позиция 16 е станало недопустимо. Налице е хипотезата на чл. 209, т. 2 АПК, за която съдът съгласно правилото на чл. 218, ал. 2 АПК е задължен да следи служебно. Поради това решението на Комисията следва да се обезсили в частта му по обособена позиция 16, а подадената жалба от "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД - да се остави без разглеждане като недопустима в тази й част и образуваното по нея производство пред КЗК да бъде прекратено. ВАС, четвърто отделение, в настоящия състав приема, че касационната жалба е допустима в останалата й част - срещу решението на КЗК относно обособена позиция 10, а разгледана по същество - основателна, поради следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД, срещу решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 обособени позиции", включително в частта по обособена позиция 10. С атакувания акт, жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата по тази обособена позиция, на посочено основание чл. 107, т. 3 ЗОП - по мотиви, че представената от участника писмена обосновка не е приета на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. От възлагателната преписка по обособена позиция 10 се установява, че в "Техническа спецификация и изисквания към изпълнението" възложителят е заложил предметът на обществената поръчка да се изпълни при спазване на условията, посочени в приложената техническата спецификация, както и че видовете работи за изпълнение на поръчката трябва да отговарят минимум по обхват на описание по ТНС или УСН. Техническото предложение на участниците трябва да съдържа технология за изпълнение на дейностите, която подлежи на оценка съгласно точките по показатели, одобрени в Методиката за комплексна оценка на офертите. Оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва въз основа икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/цена", по показателите: П1 - Предлагана цена, П2 - Мерки, свързани с опазване на околната среда по време на изпълнението, П3 - Характеристики, свързани с предлагания растителен материал и П4 - Технология за изпълнение на основните дейности, включени в предмета на поръчката. Ценовото предложение на свой ред се изготвя по образец за всяка отделна обособена позиция, с приложен към него ценоразпис с единичните цени за всяка манипулация без ДДС, които не могат да надвишават определените пределни цени. В ценовото си предложение участниците посочват елементите на ценообразуване, които ще използват за изготвяне на анализни цени за непредвидени видове работи; цените за машиносмените на минимално изискуемата техника; цените трябва да бъдат съобразени с минималната работна заплата, като стойностите "допълнителни разходи върху труд", "допълнителни разходи върху механизация", "доставно-складови разходи" и "печалба" трябва да бъдат цяло число, различно и по-голямо от единица. В цената трябва да са включени всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват, а в цените на манипулациите - стойността на материалите, с изключение на тези, за които е указано обратното. Комисията, назначена от възложителя е разгледала техническите предложения на участниците, като резултатите от работата й са обективирани в протокол 2/20.08.2019 г. Помощният орган е оценил предложението на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД с 9 точки по показателя П2, с 6 точки по показател П3 и със 7 точки по показателя П4, при което дружеството е допуснато до отваряне на ценовото му предложение. В протокол 3/27.08.2019 г., помощният орган на възложителя е установил наличие на предложения, които са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, по отношение на елементите на ценообразуване и единичните цени на манипулациите за всяка позиция поотделно, в резултат на което е изискал представяне на писмена обосновка от трима от участниците по обособена позиция 10 - "Титан БКС" ЕООД, "Комунална техника" ЕООД и "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД. След разглеждане на писмените обосновки, комисията приела само тази на "Титан БКС" ЕООД и предложила другите двама участници за отстраняване от процедурата, в т.ч. по мотиви за неприемане на обосновката, представена от "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД, тъй като единичните цени на манипулациите не са формирани съгласно изискванията на възложителя, не са включени шифрите в ТНС и УСН в приложимите случаи, и са пропуснати елементи от техническата последователност, характерни за определения вид работа в противоречие с изискването по т. 2.11 от документацията за участие, видовете работи за изпълнение на поръчката да отговарят минимум по обхват на описание по ТНС или УСН. Така, с решение СОА-19-РД92-318/09.12.2019 г. на заместник-кмета на Столична община са определени изпълнителите на обществената поръчка, а "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД е отстранено от участие по обособена позиция 10, на посочено основание чл. 107, т. 3 ЗОП. При обжалването на това решение на възложителя, в частта му по обособена позиция 10, същото е отменено от КЗК с решение 200/27.02.2020 г. по преписка КЗК-34/2020 г., като незаконосъобразно в тази му част и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагането й от етапа на разглеждане на техническите предложения на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД и "Титан БКС" ЕООД. При това изрично е посочено, че видно от протокола за дейността на помощния орган, липсва анализ и на представената от "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД обосновка, както и изтъкване на факти, обстоятелства и/или единични цени, конкретно съобразени от комисията при отстраняването на жалбоподателя, нито е посочено защо точно определен шифър от ТНС или УСН е приложим. Относно приемането на писмената обосновка на "Титан БКС" ЕООД, КЗК е счела, че от помощния орган са изложени само бланкетни съображения, а оттам и че неаргументирано е прието наличието на обективни обстоятелства, свързани с изключително благоприятни условия за предоставяне на услугата по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. По отношение на оценката на техническото предложение на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД по показателя П4 със 7 точки, сравнено с получените максимални 25 точки от "Титан БКС" ЕООД, КЗК е приела, че изводите на помощния орган са общи и в основната си част представляват перифразирани текстове от методиката за определяне на комплексната оценка, предпоставящи получаването на 25 точки. Изтъкнато е, че въз основа на тях не може да се извърши преценка дали техническото предложение на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД е обективно оценено с оглед съдържащата се в него конкретна информация и съобразно утвърдената методика, както и че оценяването е немотивирано и непрозрачно, в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Посоченото решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. В изпълнение на това решение, след връщането на преписката, комисията по чл. 103 ЗОП е продължила работата си от етапа на разглеждане на техническото предложение на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД и "Титан БКС" ЕООД по показател П4 "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката", след което разгледала повторно писмените обосновки на двамата участници. Констатациите са обективирани в доклад изх. СОА20-РД92-157/06.04.2021 г., видно от който по показателя П4 на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД отново са присъдени 7 точки, тъй като техническото му предложение съдържа описание на основните видове дейности, предложена е организация, съдържаща необходимия обхват и последователност на работата съобразно ТНС и УСН, описано е разпределението на отговорностите и дейностите между предвидения екип за изпълнението и начините за осъществяване на комуникация с възложителя, но не се установява надграждане на изискуемите като съдържание, основни видове дейности в нито една група от списъка с манипулации. Счетено е, че участникът е описал технология на изпълнение на поръчката, чрез която се оптимизира работния процес, без да включва обаче допълнителен вид работи, поради което не е налице "надграждане" по смисъла на методиката, за получаване на допълнителен брой точки, както и че липсва обяснение как ще организира работата при възникване на непредвидени ситуации. Същевременно, при преразглеждането на техническото предложение на "Титан БКС" ЕООД, комисията е счела, че с него участникът е предложил извършването на дейности, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, при което то е оценено с максималните 25 точки. Наред с горното, комисията, назначена от възложителя приела, че в общото изложение в писмената обосновка на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД, дружеството формално е посочило, че единичните цени са съобразени с обхвата на ТНС, УСН и изискванията на възложителя, но от калкулациите не било видно, че те в действителност са спазени. Въпреки, че "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД е посочило, че елементите на цените се формират от цена за труд, механизация и материали, не можело да се заключи, че в предложената цена за труд /за всяка от единичните цени/, са включени разходите за всички операции в състава на дадената манипулация, съгласно изискванията на ТНС и/или УСН, тъй като участникът не е посочил тази информация. Комисията по чл. 103 ЗОП приела, че не е в състояние да прецени как участникът е формирал предложените стойности на човекочасове при калкулиране на цените си, а оттам и дали за тях са налице обективните предпоставки по чл. 72, ал. 2 ЗОП. А относно писмената обосновка на "Титан БКС" ЕООД, в доклада е посочено, че предложената от участника цена за "зачимяване на тревни площи" е изчислена за 1 кв.м площ, като са отчетени всички съпътстващи разходи, формиращи крайното предложение, в т.ч. часова ставка, съобразена с минималните за страната размери, производствена норма на използваната техника за машиносмяна, допълнителни разходи върху труд, доставно-складови разходи и печалба. Прието е, че така заложените стойности на ценообразуващите елементи са реалистични, отговарят по обхват на ТНС и са съобразени със съответните нормативни изисквания и специфики на дейността, поради което начина на формиране на цената за "зачимяване на тревни площи" обосновава наличието на икономичност, и обосновката е приета за обективна. В резултат, въз основа одобрения доклад от 06.04.2021 г., възложителят е издал оспореното решение СОА21-РД92-82/06.04.2021 г., с което в частта относно обособена позиция 10 за изпълнител е определено "Титан БКС" ЕООД, а "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД и "Комунална техника" ЕООД отново са отстранени от участие, на основание чл. 107, т. 3 ЗОП - поради неприемане на писмените им обосновки по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП. За да остави без уважение жалбата на "Грийн Ланд Дизайн" ЕООД, в частта й относно обособена позиция 10, КЗК е приела, че мотивите на помощния орган за неприемане на писмената му обосновка препращат към описанието на манипулациите, посочено в ТНС и УСН, като по този начин е избегнато "натоварването на фактическата част" от текста с отразявянето на 108 броя манипулации и съответните им дейности, както и шифъра и позициите по ТНС и УСН. Отбелязано е, че в тежест на участника е да представи обосновка по всяка отделна манипулация, а не обща такава, както и че мотивите на помощния орган са ясни и съответстват на обективираното в обосновката и изискванията за преценка по чл. 72 ЗОП, поради което дружеството е законосъобразно отстранено от процедурата. А по отношение на определените от комисията точки по показател П4 КЗК е приела, че предложението на оспорващия участник за всяка отделна дейност сочи технологичен метод за извършването й, без да я надгражда, и при това липсва обяснение и яснота как ще бъде организирана работата при непредвидени ситуации.