Решение № 8877 от 20.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16605/2011 г.

Решение № 8877 от 20.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16605/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба, подадена от "Томбоу България" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Княз Александър Дондуков" № 54, представлявано от управителя Манол Курдаланов, чрез пълномощника адв. Кинкин, против решение № 1555 от 10.11.2011 г., постановено по преписка № 1020/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради необоснованост на изводите й и неправилно приложение на материалния закон - нормите на Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор (Наредба № 7, Наредбата). Такива се съдържат и в допълнително становище от 20.03.2012 г., относно анализа на информацията, извършен от КЗК, изготвено от пълномощника адв. Гергана Илиева. Иска се отмяна на решението и съдът да постанови решение по същество или да върне делото за ново разглеждане, с указания за продължаване на проучването. Представена е и подробна писмена защита. Конкретните възражения ще бъдат разгледани поотделно в изложението по-долу. Ответната КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кинанева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "ВМ Финанс Груп" АД ("ВМФГ" АД), със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Искърско шосе" № 7, Търговски център "Европа", сграда № 12, представлявано от изпълнителния директор Иво Петров, чрез пълномощника адв. Драмов, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Доводи са развити и в писмени бележки. Заинтересованата страна - "Виабел" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бойчо Огнянов" № 1А, представлявано от управителя Светослав Дичев, чрез процесуалния представител адв. Славов, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна по съображенията, развити в писмено становище. Заинтересованата страна - "Содексо Пасс България" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост - 4", Бизнес парк София № 1, бл. 12, ет. 1, представлявано от Арно Мартена, чрез процесуалните представители адв. Ганева и адв. Лукарова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представено е писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на оспорване административен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 39, ал. 1 от ЗЗК, по искане, подадено от настоящия жалбоподател, за установяване на извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК, от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМФГ" АД. В искането се твърди, че "ВМФГ" АД и "Виабел" ЕООД посочват като адрес за изпращане и осребряване на ваучерите за храна, издадени от тях, адресът на "Содексо Пасс България" ЕООД, което е индиция за съгласуваност между дружествата, тъй като ползването на адреса е несъмнено плод на предварителна уговорка, независимо от формата й, съответно това сочи необходимост от изследване на отношенията между тези оператори за наличие на споразумения или съгласуваност в действията им на пазара на ваучери в България. С оглед задължителния обем информация, който следва да съдържа всеки ваучер, съгласно Наредба № 7, молителят счита, че информацията, свързана с дейността по пускането и осребряването на ваучерите е "чувствителна" за дружеството - оператор и всякакви данни достигащи до друг конкурент на пазара, в случая до "Содексо Пасс България" ЕООД могат да повлияят на ценовата му политика и да определят пазарното му поведение. Подобно "споделяне" на "чувствителна" информация между конкуренти създава опасност от координация и съгласуване на поведението на тримата оператори на ваучери на пазара. Съзира се възможност за обединяване на действията на тези оператори по проверка при осребряването на ваучерите и създаване на условия същите да намалят усилията и разходите си за машини, работна сила по проверката и съответно осребряването на ваучерите, което ги поставя в условията на предимство спрямо останалите конкуренти, които сами осъществяват проверката на отпечатаните от тях ваучери. Съгласно чл. 22 от Наредба № 7, предоставянето на услугите по отпечатване и осребряване на ваучерите, следва да се извършва от всеки един оператор индивидуално, като всяко друго поведение е в нарушение на изискванията на Наредбата. Процесът по отпечатване, разпространение, разчитане и осребряване на ваучери за храна е свързан с инвестирането на значителни средства и време, с оглед разработване и въвеждане на специална техника, защитни елементи на ваучерите, софтуер и четящи устройства, обучение на квалифициран персонал и т. н. Операторите, които евентуално ползват услугите на друг оператор по извършването на тези дейности, не биха имали никаква възможност в кратките срокове за отпечатване и осребряване на ваучерите, предвидени в Наредба 7, да организират сами извършването на тези дейности, без да понесат сериозни санкции и загуби, в случай че този оператор прекрати обслужването им. Това във всички случаи би ги поставило в зависимо положение спрямо този оператор и би могло да наруши свободната конкурентна среда. Извършвайки проучване по преписката, КЗК е снела устни обяснения по реда на чл. 45, т. 2, във вр. с чл. 49 от ЗЗК, както и е събрала информация и доказателства по реда на чл. 45, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 46 и чл. 47 от ЗЗК. Информация, становища и доказателства са представени от молителя, останалите страни, Министерството на финансите и от Сдружение "Асоциация на операторите на ваучери за храна". Проучването е обхванало поведението на ответните страни, характеристиките и основните тенденции на съответните пазари за периода 2007 г. - 2010 г. След като подробно е обсъдила събраните данни, КЗК е приела за установено, че предоставянето на социални придобивки под формата на ваучери за храна се осъществява по реда на Наредба № 7, като според чл. 3, ал. 1 от Наредбата, ваучери за храна се отпечатват само от лица, получили разрешение от министъра на финансите да осъществяват дейност като оператор. С изменение на Наредбата в сила от 01.08.2010 г., общата годишна квота за предоставяне на ваучери за храна се утвърждава със Закона за държавния бюджет на Република България за съответната година. Министърът на финансите със заповед определя за всяка календарна година индивидуална квота за предоставяне на ваучери за храна и общ брой на индивидуалните квоти. Когато номиналната стойност на предоставените от оператор на работодатели ваучери за храна, по последно получената индивидуална квота, превишава 80% от тази индивидуална квота, операторът има право да подаде заявление за получаване на следваща индивидуална квота, която се предоставя от министъра на финансите или упълномощеното от него длъжностно лице, със заповед. Предоставянето на ваучери за храна по следваща индивидуална квота е възможно, след като изцяло е изчерпана предходната индивидуална квота. Индивидуалните квоти се предоставят в последователността на постъпване на заявленията до достигане на общия брой на индивидуалните квоти. Преди изменението на Наредбата, в сила от 01.08.2010 г., съгласно чл. 12, ал. 1, министърът на финансите определя със заповед за всяка календарна година обща номинална стойност за ваучерите за храна, които могат да бъдат издадени, която бива разпределяна между получилите разрешение оператори, пропорционално на техния брой (по равно). Всеки оператор има право да издава ваучери за храна в рамките на една календарна година само до изчерпване на предоставената му квота. С Решение № 552 от 20.05.2010 г., КЗК е постановила, че разпределението на общата номинална стойност на ваучерите на равни по размер квоти между операторите не отразява активността и ефективността на различните оператори на ваучери. В резултат на това ефективните участници на пазара, които предлагат по-качествена услуга на по-добра цена и имат капацитет да издават ваучери на по-голяма от определената им стойност, получават еднаква по стойност квота, с тази на неефективните оператори, които използват малка част от квотата си. Освен това, според решението на КЗК, наличието на обща номинална стойност ограничава стопанската дейност на операторите на ваучери, тъй като поставя граници по отношение на максималната стойност на ваучерите, които могат да издават. Безспорно е установено също така, че дружествата, които са получили разрешения за осъществяване на дейност като оператори на ваучери за храна по време на процесния период са девет, в края на периода до отнемане на разрешенията на две от дружествата - дванадесет. КЗК е установила начина и реда за функциониране на системата за ваучери за храна, както и подробно е описала дейността на операторите на ваучери за храна, като поредност от стъпки (действия) - предоставяне, отпечатване, прочитане, проверка, осребряване. Безспорно е установено, че страните в производството притежават разрешения за извършване на дейност като оператори на ваучери за храна, като молителят разполага с техническо и софтуерно оборудване и издава своите ваучери самостоятелно, както и извършва самостоятелно събирането им и тяхната проверка с цел осребряване. Фактическото отпечатване на ваучерите, издавани от "ВМФГ" АД и "Виабел" ЕООД се извършва от "Содексо Пасс България" ЕООД, който действа за сметка на издателите при отпечатване, прочитане и двойната проверка на ваучерите. За тази цел се използва специален софтуер, който е собственост на "Содексо Пасс България" ЕООД. При сключване на договор с работодател, всяко от двете дружества въвежда поръчките в отделни, самостоятелни софтуерни системи, в своите собствени офиси. "Содексо Пасс България" ЕООД поръчва бланки, които съдържат част от реквизитите, които се отпечатват върху ваучерите. След фактуриране, извършено от издателите, броят платени ваучери се генерира като файл за отпечатване. Ваучерите се принтират, като се отпечатват останалите реквизити, които се изискват от нормативната уредба. Всеки търговски обект, който е приел ваучерите на издателите, изпраща същите на адреса на "Содексо Пасс България" ЕООД с цел осъществяване на тяхното прочитане и двойна проверка. Прочитането представлява прочитане на баркодовете, поставени на ваучерите при отпечатване. То се извършва чрез специален четец, който следи конкретните посочени в решението параметри. При двойната проверка се сравнява сумата, посочена в разписката, с прочетена сума и се посочват евентуалните несъответствия. След като всеки ваучер премине двойна проверка, той може да бъде осребрен единствено от съответния издател. С оглед посоченото КЗК е установила, че "Виабел" ЕООД и "ВМФГ" АД запазват самостоятелност по отношение на договарянето с работодатели и фактурирането на предоставената на работодателите услуга и договарянето с търговски обекти и осребряване на предадените ваучери. Данните, които издателите предоставят на "Содексо Пасс България" ЕООД, за да изпълни възложената дейност по отпечатване на поръчаните ваучери, са: номер на индивидуалната квота на изпълнителя, име на клиента (работодателя), който поръчва на издателя ваучерите за отпечатване, брой на поръчаните от клиента ваучери, номинална стойност на всеки поръчан ваучер. КЗК е изследвала размера на възнагражденията, които всяка една от страните договаря с работодатели в периода 2007 - 2010 г., без тези по отношение "ВМФГ" АД, тъй като дружеството реално предоставя ваучери от края на 2009 г. Установила е, че липсва сходство по отношение на средния размер на възнагражденията, както и по отношение на границите, в които той варира. Подобна е тенденцията и по отношение на броя на работодателите, които операторите на ваучери обслужват през отделните години на изследвания период. И при четиримата оператори, особено при "Содексо Пасс България" ЕООД се наблюдава голяма разлика между минималния и максималния размер на възнагражденията, които се договарят с работодатели. За изследвания период (2007 - 2010) на сътрудничеството между "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД средният размер на възнагражденията и на двете страни намалява плавно, като не се променя значително. За 2010 г. средният размер на възнагражденията, които "ВМФГ" АД договаря с работодатели, е значително по-нисък, както от този, който "Содексо Пасс България" ЕООД договаря, така и от този, който "Виабел" ЕООД договаря. Същевременно средният размер на възнагражденията, които "Томбоу България" ООД договаря с работодатели, е по-нисък в сравнение с размера при "Содексо Пасс България" ЕООД и при "Виабел" ЕООД. Минималният размер на възнагражденията, които ответните страни, както и "Томбоу България" ООД договарят с работодатели, намалява. Наблюдава се сходство и при четирите дружества, докато видно от изготвената таблица при максималния размер не се наблюдава сходство. Той е най-висок при "Содексо Пасс България" ЕООД и най-нисък - при "ВМФГ" АД. Обсъждайки съответния пазар, по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК - продуктов и географски, в контекста и на § 2.2 от Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета от КЗК с Решение № 393 от 21.04.2009 г., съгласно която, при анализа на забранени споразумения, решения и съгласувани практики, засегнатият продуктов и географски пазар това е пазарът, предмет на споразумението, КЗК е приела, че продуктовите пазари, засегнати от разглежданото сътрудничество между "Содексо Пасс България" ООД и "ВМФГ" АД от една страна и между "Содексо Пасс България" ООД и "Виабел" ЕООД от друга, са: 1. пазара на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели, както и свързания с него 2. пазар на услуги по осребряване на ваучери за храна, предадени от търговски обекти. Географският пазар е с обхват територията на цялата страна и следва да бъде определен като национален. Установени са също така и бариерите за навлизане на пазара, които доколкото става дума за нормативно регламентирана дейност са едни и същи - изискванията за получаване на разрешение за упражняване на дейност като оператор на ваучери за храна от МФ от една страна и нуждата от техническо оборудване за отпечатване, прочитане и проверка на ваучерите от друга. Купуването на подобно оборудване представлява значителна финансова инвестиция, като тази бариера е преодолима, чрез възможността отпечатването, прочитането и проверката на ваучерите да бъде осъществено от операторите посредством подизпълнение - от друго дружество, което разполага с необходимото техническо оборудване. По този начин операторът не извършва инвестиции за придобиване на собствено оборудване, а заплаща разходите и възнаграждение за предоставената услуга на друго дружество. Безспорно са установени участниците на пазара - лицата, получили разрешение за упражняване на дейност като оператори на ваучери за храна по време на процесния период (2007 - 2010 г.), посочени в табличен вид, КЗК е изчислила и пазарните дялове на тези дружествата, за процесния период, на базата на номиналната стойност на ваучерите, осребрени от всеки един оператор, съответно въз основа на установените пазарни дялове е определила и нивото на концентрация на процесния пазар, чрез изчисляване на индекса на Херфиндал-Хиршман по години. Въз основа на така приетото от фактическа страна, КЗК е изградила е своите изводи относно липсата на извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК, от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД. С оглед периода на осъществяваното поведение, датиращо най-рано от 2007 г. и продължаващо и понастоящем, КЗК е приела приложимост на сега действащия ЗЗК. Анализирала е фактически състав на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, съдържащ общата забрана на всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като е посочила, че за да е налице нарушение е необходимо кумулативното наличие на всички елементи - участник на съответния пазар, който притежава характеристиките на "предприятие" или "сдружение на предприятия", споразумение или съгласувана практика между предприятията, или решение на сдружения на предприятия, споразумението, решението или практиката да е от естество да предизвика определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и антиконкурентният ефект на споразумението, решението или практиката да не бъде незначителен по смисъла на чл. 16 от ЗЗК. В случая са налице предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК - и трите дружества извършват дейност като оператори на ваучери за храна, след надлежно издадени разрешения от Министерство на финансите, срещу възнаграждение, което получават от работодатели и от търговски обекти, за услугите по отпечатване и предоставяне на работодатели на ваучери за храна и услугите по осребряване на същите. Резултатът от предоставянето и на двете услуги е предназначен за размяна на пазара и следователно дейността, която извършват трите ответни страни, може да бъде определена като "стопанска" и те представляват "предприятия" по смисъла на чл. 15 от ЗЗК, като упражняват дейността си като независими един от друг стопански субекти. По отношение втория елемент от фактическия състав - наличие на споразумение, КЗК е приела, че за целите на приложението на чл. 15 от ЗЗК, следва да се приеме наличие на споразумение между "Содексо Пасс България" ЕООД и "ВМФГ" АД на основание споразумение за подизпълнение по отношение дейността по отпечатване, доставка и отчитане на ваучерите за храна, подписано в края на 2009 г., а същата дейност по отношение "Виабел" ЕООД се изпълнява от 2007 г., без писмено споразумение, което е без значение за същността на споразумението като съглашение между предприятия. Налице е волеизявление между страните, изрично доказващо тяхното общо намерение да следват определено поведение на пазара, което следва да бъде квалифицирано като "споразумение" за целите на приложимостта на чл. 15 от ЗЗК. По отношение третия елемент - цел или резултат на споразумението да е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, КЗК е приела, че дейността по отпечатването, прочитането и проверката на ваучерите за храна не е забранена от нормативната уредба, съответно не съществуват законови пречки издателите да използват услугите на друго дружество за извършване на посочената дейност. Това сътрудничество е между преки конкуренти и може да бъде определено по характер като хоризонтално споразумение. КЗК е приела, че при анализа на това споразумение следва да се ръководи от приетите от Европейската комисия насоки за оценката на различните форми на сътрудничество между преки конкуренти с правилата на конкуренцията - Насоки относно приложимостта на чл. 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество (Насоки). Прилагайки критериите на Насоките, КЗК е характеризирала разглежданото сътрудничество като попадащо в категорията хоризонтални споразумения за подизпълнение, подкатегория за едностранна специализация. КЗК е посочила, че по принцип подобно сътрудничество може да доведе до координация на поведението на страните като доставчици - конкуренти, което да породи по-високи цени, намалена продукция, понижено качество или разнообразие на продуктите или вследствие на сътрудничеството да се стигне до уеднаквяване на разходите на страните (т. е. съотношението на общите за двете страни променливи разходи) до степен, която им позволява да достигнат тайно договаряне, или пък споразумението да включва обмен на чувствителна информация, която да доведе до тайно договаряне. Подобно ограничаване на конкуренцията обаче няма да настъпи, ако страните по споразумението нямат пазарна мощ на пазара, на който се оценяват опасенията за конкуренцията. В тази връзка КЗК е анализирала пазарната мощ на страните, преценена според общият им пазарен дял. Според § 168 до 173 от Насоките при общ пазарен дял под 20 % се приема, че е малко вероятно страните да разполагат с пазарна мощ. Общият пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД, при сътрудничество започнало през 2007 г. е приблизително 31 % за 2007 г., 27 % за 2008 г., 17 % за 2009 г. и 33% за 2010 г. Сътрудничеството между "Содексо Пасс България" ЕООД и "ВМФГ" АД започва в края на 2009 г., като пазарният дял на двете страни по подписаното между тях Споразумение за 2010 г. е приблизително 26 %. КЗК е посочила, че действително общият пазарен дял на страните надвишава посочения в Насоките праг от 20 %, но следва да се вземе предвид и предвиденото в Насоките, че в подобни случай рисковете от ограничаващото въздействие върху конкуренцията може да са ниски, ако пазарът е динамичен, т. е. пазар, на който възможностите за навлизане и пазарните позиции се променят често. В този случай следва да се вземе предвид и съотношението на концентрацията на пазара и броят на участниците, както и други динамични фактори, като потенциално навлизане на пазара и променящи се пазарни дялове. Обсъждайки тези данни КЗК е приела, че са налице бариери за навлизане на разглеждания пазар, но същите са преодолими, което се установява и от увеличаващият се за обсъждания период брой оператори. Тези бариери са както административно-правните, свързани с разрешителния режим по отношение на дейността на операторите на ваучери за храна, така и бариерите, свързани с възможността за фактическо отпечатване на ваучерите - необходимо техническо оборудване. Във втория случай е достатъчно операторът, в случай че няма възможност да инвестира в собствено оборудване, да прибегне до услугите на друго дружество срещу заплащането на обоснована цена за предоставяне на услуги по отпечатване, прочитане и проверка на ваучерите за храна. Следователно и ново навлизане на засегнатите от разглежданите практики пазари е възможно без значителни затруднения. С оглед изложеното, а и от анализа за пазарните дялове на участниците на пазара, показващ значителна динамика и променящ се пазар от такъв с високо ниво на концентрация, до такъв с умерено ниво на концентрация, КЗК е извела извод за наличие на динамичен пазар. В тази насока са и данните, че за периода 2007 - 2009 г. се открояват три дружества, които имат сравнително висок дял от пазара - "Содексо Пасс България" ЕООД, "Аккор Сървисиз България" АД и "Чек Дежене България" ЕООД. За процесния период пазарните дялове на първите две дружества намаляват. "Содексо Пасс България" ЕООД не успява да задържи високия си пазарен дял от 2007 г., вследствие на ново навлизане на оператори в това число на "Виабел" АД, а в последствие и на "ВМФГ" АД. Броят на участниците на пазара непрекъснато се увеличава и достига от 6 през 2007 г. до 12 в края на периода - 2010 г. Тези чести промени са показателни за ефективен конкурентен натиск. Поради непрекъснато ново навлизане на участници на засегнатите пазари, пазарните дялове на по-големите, в това число и на "Содексо Пасс България" ЕООД, намаляват. Проследяването на промените в общия пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД показва, че този дял не е стабилен и че се променя динамично, като например през 2009 г. бележи рязък спад. Промените свидетелстват за динамика в пазарните дялове на двете дружества, която съответства на динамичното развитие на разглеждания пазар като цяло. Пазарният дял на "Виабел" ЕООД постоянно се увеличава - от 0,63 % през 2007 г. до 15,73 % през 2010 г., което показва, че то представлява ефективен конкурент, който посредством доброто си представяне на пазара увеличава пазарния си дял. Динамиката на общия пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "ВМФГ" АД не може да бъде проследена за период, по-дълъг от една година, поради факта, че сътрудничеството между двете страни започва в края на 2009 г. През първата година, в която дружеството участва като реален конкурент на засегнатите пазари (2010 г.), "ВМФГ" АД реализира приблизително 9 % пазарен дял. В обобщение, КЗК е извела извод, че динамичният характер на пазара, както и възможностите за навлизане на същия, свързани с преодолимостта на съществуващите бариери, намаляват риска от това, разглежданото сътрудничество да има ограничаващо въздействие върху конкуренцията, въпреки по-високите общи пазарни дялове на ответните страни. Освен това, КЗК е приела, че операторите на ваучери за храна се конкурират основно по отношение на услугите, които предоставят на работодатели и на търговски обекти. Конкуренцията между тях е при договаряне на размера на възнагражденията с работодатели и търговски обекти. Сътрудничеството на ответните страни единствено по отношение на междинната услуга (фактическо отпечатване на ваучери) не засяга конкурентния процес при договаряне на възнагражденията и не се елиминират ключови елементи на конкуренцията. От друга страна, "ВМФГ" АД и "Виабел" АД не могат реално да предоставят ваучери за храна на работодатели, без да разполагат с необходимото за тяхното отпечатване техническо оборудване, което превръща сътрудничеството им със "Содексо Пасс България" ООД в средство за навлизането им на засегнатите пазари. Според Насоките, подобно сътрудничество между конкуренти, които имат ограничени технически възможности да осъществят предмета на сътрудничеството самостоятелно, обикновено не са от естество да предизвикат негативен ефект върху конкуренцията. КЗК е разгледала и възможността за постигане на тайно договаряне посредством постигане на уеднаквяване на разходите на страните, които участват в тях, като е приела, че такова не е налице. В тази връзка е обсъдила заплащаните от издателите на подизпълнителя цени, съответно разходите за дейността на дружествата. Проследявайки размерите на възнагражденията, които ответните страни, както и "Томбоу България" ООД договарят с работодатели, (разглеждан среден размер), КЗК е установила липса на еднаквост или висока степен на сходство. За изследвания период на сътрудничеството между "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД размерът на възнагражденията и на двете страни намалява плавно, като не се променя значително. За 2010 г. размерът на възнагражденията, които "ВМФГ" АД договаря с работодатели, е значително по-нисък. Същевременно размерът на възнагражденията, които "Томбоу България" ООД договаря с работодатели е по-нисък в сравнение с размера при "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД. Липсват сходства и по отношение на максималния размер на възнагражденията. Той е най-висок при "Содексо Пасс България" ЕООД, най-нисък при "ВМФГ" АД. Максималният размер, който молителят като конкурент на ответните страни договаря, е сходен с този, който договаря "Виабел" ЕООД. Следователно не е налице споразумяване, тъй като тези, които си сътрудничат, не могат да си позволят да поддържат цени над конкурентното ниво, което поведение не е в техен интерес. След 2007 г. минималният размер на възнагражденията, които ответните страни договарят с работодатели, намалява, като тази тенденция се наблюдава и при молителя. След като това дружество, което също извършва отпечатването на ваучерите, които предлага на работодатели, има възможност да предлага минимален размер на възнагражденията, който е съпоставим с този на сътрудничещите си страни, следователно подобен минимален размер може да бъде определен като конкурентно ниво на цените. Възможността за операторите да предлагат услуги на работодатели при минимални възнаграждения показва, че те разполагат с възможности да компенсират разходите, направени за отпечатване на ваучерите, като използват други средства за възвращаемост в рамките на дейностите, които извършват като оператори. Следователно не е налице съществуването на тайно договаряне между ответните страни. На последно място, КЗК е извършила и оценка на разглежданите практики по отношение възможността за постигане на тайно договаряне посредством обмен на "чувствителна информация". Информацията, до която подизпълнителят има достъп в рамките на сътрудничеството си с издателите, е свързана единствено с изпълнението на неговите задължения като подизпълнител и с изискванията на действащата нормативна уредба. Част от нея е информацията по отношение на контрагентите на издателите, които са търговски обекти, но същата не може да бъде определена като чувствителна търговска информация поради факта, че всеки един оператор обявява на интернет страницата си търговските обекти, в които се приемат ваучерите, които издава. Информацията по отношение на обемите на поръчките, договорени с работодатели, и по отношение на броя осребрени ваучери от издателите, би могла да бъде използвана от подизпълнителя с цел да се ориентира относно пазарните позиции на издателите. Въпреки това характеристиките и конкурентната структура на пазара, не позволяват подобна възможност, предвид наблюдаваната динамика, както по отношение на броя на участниците на пазара, така и по отношение на индивидуалните им пазарни дялове. Поради това достъпът до посочената информация не би могла да осигури пазарно предимство за подизпълнителя. Също така операторите се конкурират помежду си при уреждане на отношенията си с работодатели и търговски обекти във връзка с възнагражденията, които последните заплащат за предоставяните услуги в първия случай по отпечатване на ваучери за храна и във втория случай по тяхното осребряване. Подизпълнителят няма достъп до данни, свързани с посочените възнаграждения. "Содексо Пасс България" ЕООД не би могло да влияе върху свободното договаряне на възнагражденията и не получава информация относно техния размер, тъй като неговата дейност като подизпълнител се ограничава до това да провери дали ваучерите, които се предават от търговските обекти, са валидни, с цел те да могат да бъдат осребрени от издателите. Липсва достъп до информация за издателите, свързана с процеса на формиране на тяхната ценова политика или с размера на цените (възнагражденията), които те договарят с работодатели и търговски обекти, тоест информация, която е стратегическа и основна за конкурентния процес между операторите на ваучери за храна като преки конкуренти. По тези съображения КЗК е счела, че обменът на информация, свързан с разглежданите практики, не може да доведе до постигане до тайно договаряне по отношение на независимото търговско поведение на страните и следователно не може да има ограничаващ ефект върху конкуренцията на засегнатите пазари. По тези доводи, КЗК е постановила решението, си, с което е приела, не е извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението за несъответствие на решението на КЗК с материалния закон, в частност с нормите на Наредба № 7. В жалбата се оспорва изводът на КЗК, че Наредбата допуска отпечатването на ваучери за храна от един оператор на ваучери за храна на други оператори, като се твърди, че смисълът, вложен в термина "отпечатване" в чл. 22 от Наредбата не обхваща цялостната възможна дейност на оператора, а само и единствено фактическото (физическо) отпечатване. Според жалбоподателя този извод следва от духа и буквата на Наредбата, като са анализирани нормите на чл. 17, ал. 1, 2, 3 и 4, чл. 22 и др. от Наредбата, които разграничават действията на операторите. Отграничени са понятията "извършване" дейност като оператор, "осъществяване" дейност като оператор, като се сочи, че "отпечатването" следва да е част от действията на всеки оператор, получил надлежно разрешение да осъществява дейността. Не може да се възприеме възражението, че всеки, получил разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна следва сам да създава физически (да отпечатва, принтира) своите ваучери за храна, като средство за замяна. Преди всичко, в жалбата се прави едностранчив и вътрешно противоречив анализ на понятията, употребени в Наредбата. Не може да се възприеме изводът, че Наредбата прави разлика между "осъществяването" на дейност като оператор, като в същата се включва и самото отпечатване на ваучери, докато "извършването" на дейност обхваща всички правно-валидни действия, предвидени в нея, както и че Наредбата прави разлика между фактическо "отпечатване" и "издаване". Вярно е, че Наредбата не е много прецизна в употребата на сочените понятия, но от граматическото и логическо тълкуване на нормите й, става ясно че те са употребени като равнозначни. Настоящият състав не споделя, че има разлика между "осъществяване" и "извършване" на дейност като оператор на ваучери за храна. Веднага възниква въпросът, щом "извършването" на дейност обхваща всички правно-валидни действия, а "осъществяването" на дейност включва и отпечатването на ваучерите, както се сочи в жалбата, то в обема на правновалидните действия не се ли включва и отпечатването на ваучерите, т. е. двете понятия "извършване на дейност" и "осъществяване на дейност" не са ли равнозначни по смисъла на Наредбата? Според настоящият състав отговорът е положителен. Понятията са равнозначни, като например в чл. 9, ал. 4 от посочено, че министърът на финансите със заповед издава разрешение за "извършване" на дейност като оператор, а видно от чл. 11, уреждащ хипотезите, при които издаденото разрешение се отнема, това са и случаите при които операторът престане да "осъществява" дейност. Очевидно понятията са употребени като еднакви по смисъл. По същия начин стои и въпросът със смисъла на понятията "издаване" на ваучери и "отпечатване" на ваучери. В редица текстове от Наредбата, част от дейността на операторите е посочена като "отпечатване" на ваучери, а в други разпоредби същата дейност е посочена като "издаване" на ваучери. Например в чл. 3, чл. 13, ал. 1, чл. 14, ал. 2 е употребено понятието отпечатване, а в чл. 11, ал. 4 понятието "издаване". В анализирания в жалбата чл. 17 от Наредбата са употребени и двете понятия - ал. 2 - "отпечатване", ал. 3 - "издаване" на ваучери. Следователно може да се приеме, че последните понятия са употребени като равнозначни по смисъл, като същите обхващат в себе си не само и единствено физическото отпечатване на ваучерите като вид книжа за замяна. Съответно налага се изводът, че нормите на чл. 22, ал. 1, както и на § 1, т. 2 от ДР на Наредбата не следва да се тълкуват в смисъла, че всеки оператор следва сам да създава физически, да "отпечатва" своите ваучери за храна. В подкрепа на този извод е и доводът, че ако законодателят е искал да въведе подобно условие, което е ограничително по своя характер, то същото е следвало да бъде изрично формулирано. Посоченото би довело и до ново изискване към кандидатите за упражняване на процесната дейност, съответно би било формулирано и като изискване редом с останалите, необходими за издаване на лиценз. Очевидно подобно ограничение е недопустимо да се изведе за прилагане, чрез тълкуване на нормите на Наредбата. В жалбата, възражението за забрана един оператор да отпечатва ваучерите на друг, се релевира и под други различни форми - за необходимостта от спазване на изискването за защита на собствените ваучери, за забрана за икономическа свързаност - извлича се аргумент от забраната за свързаност между оператори по смисъла на Наредбата. Възраженията не се възприемат. В наредбата не се съдържа забрана за икономическо сътрудничество. Забраната за свързаност, и то по смисъла на § 1, т. 3 от ДОПК, въведена с § 1, т. 13 от Наредбата е забрана за правна свързаност и същата е въведена с оглед разпределението на индивидуални квоти (До август 2010 г., квотите са равни, което говори за липса на действителна конкуренция). Освен това наличието на правна свързаност, водеща до отпадане на конкуренцията между субектите и разглеждането им от гледна точна на конкурентното право като един субект е неотносима за забраната по чл. 15 от ЗЗК, тъй като същата касае съгласувани практики на независими субекти, като участници на пазара. Следователно икономическото сътрудничество между трите ответни страна, по повод отпечатването на ваучерите, не може да се разглежда като нарушаващо забраната по чл. 15 от ЗЗК. В случая икономическото сътрудничество е наложително именно поради значителните изисквания към защитата на ваучерите като вид книжа за размяна и необходимостта от значителни инвестиции за оборудване, софтуер и обучение на специализирана работна ръка за създаването им. Безспорно е установено по делото, че от понастоящем деветте активни оператори, само трима притежават собствено оборудване за отпечатване на ваучери. Неоснователно е и възражението, за евентуалните последици от едно недобросъвестно поведение на дружеството, отпечатващо ваучерите, което може да доведе до произвеждане на неограничено количество ваучери от името на "ВМФГ" АД и "Виабел" ЕООД, съответно и до отстраняване на тези участници от пазара, което безспорно е антиконкурентно поведение. Подобно недобросъвестно поведение трудно би било осъществено на практика (освен че е престъпно), тъй като сумите се отчитат в нарочни сметки, налице е строг контрол от МФ, а освен това невъзможно е отпечатването на фалшив ваучер, доколкото същият следва да разполага с уникални серия, номер, бар код, който не би могъл да бъде реализиран без да бъде прочетен от съответния четец. При физическото създаване на ваучерите (отпечатване, принтиране), само част от елементите на защитата се отпечатва от изпълнителя. Всички останали елементи на защитата са поставени на бланките (на специалната хартия) на "Виабел" ЕООД и "ВМФГ" АД, като до същите "Содексо Пасс България" ЕООД няма достъп. Същото дружество има информация относима само до задължително нормативно регламентираните реквизити на ваучерите. Тук е мястото да се отбележи, че от данните по делото е установено и КЗК е обсъдила по различни поводи обстоятелството, че "Содексо Пасс България" ЕООД не осребрява ваучерите на другите две ответни дружества, която дейност е строго регламентирана - сметки, контрол и т. н. Неотносимо, а и несъстоятелно е възражението, че "Содексо Пасс България" ЕООД, се явява подизпълнител на другите две дружества, при участието в обществени поръчки, което обстоятелство не се декларира. Второто основно възражение в жалбата е, че КЗК неправилно е анализирала фактите, съответно неправилно е стигнала до извод за липса на пазарна мощ на ответните дружества. В тази насока се твърди, че не са анализирани данните за пазарния им дял, както и бариерите за навлизане на пазара - от една страна административноправни, най-вече свързани с нормативните изисквания на Наредбата, в това число за изискуем капитал и значителни инвестиции и от друга - високи производствени разходи, свързани с наличие на оборудване и специално обучен персонал. Оплакването е неоснователно. КЗК изключително подробно е обсъдила данните за пазарните дялове на страните в процеса. Категорично е установена динамика на пазара, както и правилно са преценени като преодолими бариерите за навлизане на разглеждания пазар. Не може да се твърди, че новите оператори, навлизащи на пазара са малък брой, именно поради спецификата на нормативно регламентираната дейност. Няма как да се провеждат по-често конкурси за издаване на разрешения за упражняване на дейност като оператор, тъй като средствата за разпределение на изследвания пазар са въпрос на държавния бюджет, който се приема със Закон за държавния бюджет за една година. Не може да се определи като непреодолима пречка, както се твърди в жалбата и изискването за внесен основен капитал от два милиона лева. Съществуват редица механизми за набиране и последващо трансформиране на подобни средства, които са разрешени от Търговския закон. Преодолимостта на бариерата за значителни инвестиции за оборудване също подробно е изследвана и правилно е преценено, че е възможно да бъде преодоляна, в това число и чрез сътрудничество от разглеждания вид. Правилно КЗК е преценила, че са налице обстоятелствата по т. 171 от Насоките - макар да е налице надвишаване на праговете относно пазарния дял общо на трите дружества, не е налице ограничаване на конкуренцията от същите, тъй като пазарът е динамичен. Изводите и в тази насока са обосновани с оглед данните по делото. Установено е, че е налице тенденция за намаляване на концентрацията на пазара. Неоснователно се възразява в жалбата, чрез довод от т. 2.2.3.2 б от Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното поведение на предприятията на съответния пазар, съгласно която ако за последните три години не е била регистрирана поява на нови конкуренти или тази поява е била епизодична, то бариерите за навлизане са високи, а ако за преодоляването на някоя от бариерите е необходим срок по-голям от една година се счита, че достъпът до пазара е ограничен. Безспорно е, че през 2007 г. броят на операторите е шест, докато през 2010 г., същият е нараснал на петнадесет (дванадесет активни, останалите са с отнети разрешения). Освен това за преодоляване на административните бариери не е необходим срок по-голям от една година. Поради нормативните изисквания този срок може да бъде най-дълго една година - времето за провеждане на конкурс за издаване на разрешение. Следователно не са налице основанията на Методиката - липсват както високи бариери за навлизане, така и по-дълъг срок, т. е. пазарът не е ограничен. Посоченото е отчетено от КЗК. Също така обоснован е и изводът на КЗК, че не е налице възможност за тайно договаряне чрез уеднаквяване на разходите, поради което възражението в жалбата по този спорен предмет е неоснователно. Възражението, че КЗК не е събрала пълната информация по този въпрос не може да бъде споделено. Следва да бъдат установявани положителни факти, а такива не са твърдяни и не са посочени доказателства за тях. Освен това, както и самият жалбоподател сочи в жалбата си, всеки оператор сам преценява как да намали разходите си, като в разглеждания случай "Содексо Пасс България" ЕООД оптимизира разходите си чрез възвръщане на инвестицията за оборудване, печатайки ваучерите на други оператори срещу възнаграждение. От своя страна на тези дружества не се налага да инвестират в скъпо оборудване. Посоченото икономическо сътрудничество не сочи на съвместно производството, като и по-горе в изложението се съдържат мотиви по този въпрос. Съответно това сътрудничество не води до нарушаване на конкуренцията. Както и КЗК правилно е посочила, дружествата основно се конкурират по отношение възнагражденията, които договарят от една страна с работодателите, а от друга с доставчиците. В тази насока безспорно е установено, че не се наблюдава еднаквост или висока степен на сходство по отношение на размерите на възнагражденията, договаряни с работодатели от трите ответни дружества. Напротив, минималният размер е сходен с този, договарян от жалбоподателя, а максималният, който същият жалбоподател предлага, е сходен с този на едно от трите дружества - ответници. Следва да се приеме за правилен изводът за липса на тайно договаряне между ответниците, в резултат на сътрудничеството между тях. Не е налице твърдяната необоснованост и неправилно приложение на закона и относно приетата от КЗК липса на размяна на чувствителна информация. В жалбата се сочи, че при отпечатване на ваучерите, изпълнителят може да научи данни за пазарния дял на другите две дружество, чиито ваучери отпечатва. За да се изчисли пазарния дял на даден участник на пазара, следва да са налични данни за всички участници, които данни не биха могли да бъдат изведени от информацията, която "Содексо Пасс България" ЕООД получава във връзка с отпечатването. Освен това, от правна страна изводите на КЗК са напълно съобразени с Насоките, относно обмена на информация между конкуренти, приети от КЗК с решение № 1778/20.12.2011 г. (Насоките, само за тази част от изложението). КЗК е обсъдила всички елементи във връзка с информацията - вид, пазар в който същата се обменя, ефекта върху конкуренцията. В допълнителното становище към жалбата, се извлича довод за неправилност на изводите на КЗК, от т. 2.2, § 10 от Насоките, касаещ разделение на информацията на такава относно ценови и относно неценови елементи, като се сочи, че в случая се засяга набор от информация, касаещ както неценови елементи - имена на клиенти - работодатели и доставчици, поръчани количества ваучери, срок на валидност на същите, така и информация относима към ценови елементи - поне един елемент от получаваните и изплащани от съответния оператор парични суми - номинална стойност на отпечатваните и осребрявани ваучери. Този обем информация намалява стратегическата несигурност между конкурентите, което е забранено поведение по смисъла на § 15 от Насоките, съответно и от чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. В следващия абзац се сочи, че описаното поведение може да бъде и самостоятелна форма на забранено поведение, доколкото само по себе си притежава антиконкурентна цел или води до антиконкурентен резултат. Цитирани са § 29 от Насоките, във връзка с едностранното разкриване на информация от двете дружества, печатащи ваучерите си в третото, както и § 34, във връзка с определяне на информацията като такава с най-голяма стратегическа стойност, като относима до ценови елементи. На първо място, посочените текстове от Насоките не са приложими, тъй като в случая обмена на информация не се разглежда като самостоятелно забранено поведение, по смисъла на § 20 от Насоките, а само като част от сътрудничеството по отпечатване и прочитане на ваучерите, което е поведението, предмет на обследване. По отношение вида на обменяната информация, правилно КЗК е установила, че същата не може да бъде определена като стратегическа, съответно антиконкурентна, тъй като липсват каквито и да са данни или доказателства, че в разменяната информация се съдържат данни за възнагражденията, получавани от работодатели или от доставчици, именно по отношение на които възнаграждения се осъществява конкуренцията между операторите. Такава информация не може да се извлече нито от номиналната стойност на ваучерите, нито от техните потоци, тъй като номиналната стойност не е свързана с договорното възнаграждение и ценообразуването. Изследването не установява еднаквост или висока степен на сходство при размерите на тези възнаграждения. Не е стратегическа и информацията относно търговските обекти. Същата е известна и е обявяваната от всеки оператор. Върху ваучерите върнати за проверка, стои именно пачата на търговския обект, а не на търговеца, който го притежава. Впрочем и последното е лесно установимо и не може да се определи като стратегическа информация. Данните, както за работодателите, така и за доставчиците не могат да послужат при договарянето на възнагражденията, в това число и комисионната за осребряване. Всяко едно от трите дружества само договаря тези възнаграждения. От друга страна всеки оператор се стреми да има повече търговски обекти, като за него е без значение дали в тях се приемат и ваучерите на друг оператор. Ирелевантно е за преценката за законосъобразност обстоятелството кои данни по преписката са посочени от страните като конфиденциални. Неоснователно е възражението, че разглежданата информация е чувствителна и въз връзка, с направения от КЗК анализ на динамиката на разглежданите пазари. Правилно КЗК е приела наличие на динамичен пазар - нарастващ брой участници, намаляващи пазарни дялове на дружествата, които при стартиране на дейността през 2007 г. са били с най-голям дял, в това число и "Содексо Пасс България" ЕООД. Посоченото е довод, че разменяната информация не е стратегическа, съответно не води до намаляване на рисковете от конкуренция. Впрочем пазарният дял на самия жалбоподател е нараснал за разглеждания период. Неоснователно е и възражението, че КЗК не е изследвала евентуалното разпределение на клиентите между ответниците на пазара, и дали е налице прехвърляне на клиенти от един оператор на друг и последователно приемане на един клиент от тримата оператори. Подобна информация е анализирана във връзка с пазарните дялове на страните и не е налице допуснато нарушение на процесуалните правила. Освен това липсват и понастоящем каквито и да са доказателства в подкрепа на твърдения за подобно поведение. Не са налице сочените в жалбата нарушения и постановеното от КЗК решение като правилно следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на делото, основателна е претенцията за разноски на "ВМФГ" АД, гр. София, направена своевременно, възлизаща на сумата от 2700 лв., заплатена за адвокатски хонорар, установена като действително внесена, видно от представения договор, който съгласно клауза в същия служи и за разписка за плащане. "Виабел" ЕООД не предявява претенция за разноски, а тази на "Содексо Пасс България" ЕООД е недоказана, тъй като липсват доказателства за действително внесена сума за адвокатски хонорар. По делото е представено само адвокатско пълномощно. Възражението за прекомерност на заплатения хонорар е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение